中铁二局股份有限公司与李春久铁路修建合同纠纷民事判决书

    【裁判要旨】实际施工人依与发包人所签合同直接主张权利，不受最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第26条限制。

最高人民法院

民事判决书

（2015）民一终字第248号

上诉人（一审被告）：中铁二局股份有限公司，住所地四川省成都市高新技术开发区九兴大道高发大厦B幢一层156号。

法定代表人：邓元发，该公司总经理。

委托代理人：王铁军，该公司员工。

委托代理人：贺鹏，泰和泰（北京）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：李春久。

委托代理人：任礼强，四川致高守民律师事务所律师。

委托代理人：龙凌辉，四川致高守民律师事务所律师。

上诉人中铁二局股份有限公司（以下简称中铁二局）因与被上诉人李春久铁路修建合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2014）新民一初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月23日开庭审理了本案。中铁二局的委托代理人王铁军、贺鹏，李春久的委托代理人任礼强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2009年12月10日，中铁二局董事会发出《重大工程中标的公告》，公告表明中铁二局中标兰新铁路新疆有限公司的新建兰新铁路第二双线（哈密—乌鲁木齐段）站前工作LXTJ5标段，中标价5825480000元。中标后，中铁二局成立了兰新铁路第二双线项目部，项目部将该标段划分为四个工区，具体负责施工进度、质量监督等工作。2011年12月10日，中铁二局兰新铁路第二双线项目部（甲方）与重庆圣奇建设集团有限公司（乙方）签订协议一份，基本内容为甲乙双方在兰新铁路第二双线LXTJ5标工程投标过程中，签订《合作经营协议》，联合投标。中标后，乙方承担投标报价5825480000元40%的工程任务，计2330190000元。2011年10月，经双方协商乙方将其管段内剩余工程交甲方施工，现就工程移交达成如下结算协议：一、截止2011年11月8日，乙方三季度的总计产值712040559元。二、甲方回收乙方机械设备、试验设备等各类资产合计6800008元。三、补偿及调差合计217692468元。四、甲方应扣乙方费用总额226227472.85元。五、截止2011年12月9日，甲方已付乙方426621897.65元。本次结算后，甲方应支付乙方费用余额为283683664.50元，剩余款项支付双方另行约定。该协议附四工区移交工作账务清单。周万全作为重庆市圣奇建设（集团）有限公司（以下简称圣奇公司）的代表在上述协议上签名。

2010年6月至2011年8月，中铁二局兰新铁路第二双线项目部四工区对李春久负责的第四作业队出具了十一份计价审核表，其中2011年8月27日为最后一次验工计价。2012年6月25日，中铁二局兰新铁路第二双线项目部四工区（甲方）与李春久（乙方）签订《退场协议书》，内容为乙方在甲方管段兰新铁路第二双线DK1600＋000-DK1679＋000所承担施工的工程及零星工程等内容已基本完工，经双方友好协商，达成协议如下：一、工程劳务价款。对末次计价单予以认可。1.工程数量经双方共同现场收方，乙方完成工程项目及工程数量以末次计价单为准，数额计算准确无误；2.工程单价原则上以末次计价单显示的单价为准，本协议对末次单价有调整的以本协议为准，没有调整的以末次计价单为准。说明：乙方施工过程中，跨线桥、涵洞、护坡附属工程全部亏损，桃儿沟特大桥空心墩内爬梯、风区桥台及钢结构桥放风工程预埋件、运梁通道台背斜坡填筑等未计价（本协议对该部分没有补偿）。二、由于甲方内部原因，要求乙方作业队退场，经双方协商，在末次计价单的基础上增加以下内容：1.路基附属工程水泥卵砾石，之前暂计价为106.45元／立方米，经协商单价为160元／立方米，应计价算式为46170立方米×（160-106.45）元＝2472404元；2.路基填筑材料二次分筛费用，由于施工规范要求发生变化，增加分筛次数，经双方协商单价为6元／立方米，应计价算式为889149立方米×6元＝5334894元；3.（填筑、结构物砼养护、水泥卵砾石）用水调差数量按照889149立方米计算，调差单价甲方还在申报过程中，甲方申报后以业主审批结果为准补计给乙方；4.乙方向甲方所有的2号搅拌站供应砂石料材料款金额确定为730247元；5.取弃土场恢复，单价4.62元／平方米，应计价算式为420126立方米×4.62元＝1940982.12元；6.导流堤土方乙方作业数量2742.48米×10平方米，单价按照16.2元／立方米，应计价算式为27424.8立方米×16.2元＝444281.76元；7.大临费用经双方协商单价为2565898.8元；8.工程造价承包风险包干费1418186.1元；9.材料调差费用4825739元；10.关于机械设备闲置、人员窝工。乙方于2009年12月中旬进场，由于甲方施工图纸延迟的原因，于2010年6月下旬才开始施工。2010年8月，由于指挥部及监理单位认为该段路基的原地面含盐碱过高，对现场取样送检，暂停施工15天。经双方协商，甲方补偿乙方金额确定为350万元。以上清算款项为23232632.68元，扣除上交甲方23232632.68元×7.5%＝1742447.5元，扣除营业税23232632.68元×3.35%＝778293.2元，工程价款为20770264.02元。三、乙方对外债权及债务（工人工资、设备租赁费、外购料等应付账款），乙方自行处理结清，且乙方必须书面向甲方承诺，否则由此引起的纠纷及一切后果由乙方承担。四、付款方式为本协议签订后十二个月内付清。乙方让步承诺，如甲方在本协议签订后一个月内足额支付1000万元，则乙方放弃其余款项；如在2012年10月31日前支付1200万元，则乙方放弃其余款项；如在2013年1月31日前支付1400万元，则乙方放弃其余款项；如在2013年4月31日前支付1600万元，则乙方放弃其余款项；如在2013年7月31日前支付1800万元，则乙方放弃其余款项；如在2013年7月31日前未支付完1800万元，则甲方应全额支付尚欠款项。若不能按时支付，甲方按商业银行同期贷款利率向乙方支付剩余款项的利息。五、上述事项履行完毕后，双方不再有任何经济、合同及劳务关系。六、本协议一式三份，甲方二份，乙方一份。双方签字后即刻生效。协议加盖中铁二局兰新铁路第二双线项目部四工区印章及陈尚阳、李春久的签名。2014年6月，李春久持上述协议的复印件索要工程款，黄兴云在该复印件上签署“现没钱，7月底支付”字样，并再次加盖四工区印章。黄兴云系圣奇公司的员工。李春久提供了证人李宏海出庭作证，李宏海陈述在计价审核表上签字的当霞、邱鹏、陈尚阳等人均是四工区的工作人员，其参与了《退场协议》的谈判过程。另，李春久提供了银行转账凭证及安徽省罗塘劳务有限公司的情况说明，证明中铁二局兰新铁路第二双线项目部通过该公司向其支付过工程款。

中铁二局提供了2010年2月3日重庆中隧路桥工程有限公司（以下简称中隧公司）向其出具的承诺书，内容为：由贵公司刻制的“中铁二局兰新铁路第二双线项目部四工区”、“中铁二局兰新铁路第二双线项目部四工区财务专用章”两枚印章，交由我公司兰新铁路项目部使用，我们将严格按照印章使用管理各项规定保管和使用，否则，由此造成的一切后果由我公司负责。2012年12月11日，周万全、黄兴云出具承诺书，一、我们对于以“中铁二局兰新铁路第二双线项目部四工区”名义产生的所有债务均承担连带清偿责任，所有债务与中铁二局无任何关系。在中铁二局支付余款之前，以“中铁二局兰新铁路第二双线项目部四工区”名义产生的债务均在余款中扣除。二、在2012年12月15日之前将“中铁二局兰新铁路第二双线项目部四工区”的行政公章和财务专用章交至中铁二局，否则中铁二局不支付余款。

2014年2月26日，中隧公司办理了注销登记。

李春久起诉称，2009年12月，中铁二局与兰新铁路新疆有限公司签订施工总承包合同，负责兰新铁路第二双线红柳河至乌鲁木齐段工程LXTJ5标段的施工。中铁二局随后将其中DK1669＋000~DK1679＋000路段交由李春久施工。李春久于2009年12月中旬进场，施工过程中中铁二局支付了部分工程款。李春久和中铁二局兰新铁路第二双线五标四工区于2011年8月进行工程末次计价，后中铁二局要求李春久退场，随即双方于2012年6月签订退场协议。迄今中铁二局欠李春久21032764.02元未付，该欠款应当给付并应按银行同期贷款利率计算利息。请求：1、支付工程欠款21032764.02元及利息（按商业银行同期贷款利率7%，自2013年6月26日起计算至中铁二局付清之日止，暂计算至2014年7月25日）1594984.6元；2、中铁二局承担本案诉讼费用。

中铁二局答辩称，1、以四工区印章对外签订的协议无效。项目部是企业的临时机构，不具备法人资格，以项目部名义对外实施交易行为，应得到建筑企业的授权，否则不能认定其行为有效。中铁二局从未授权给四工区有签订协议的权限，也未对四工区签订的协议进行追认，因此，退场协议无效。2、在退场协议上签字的陈尚阳非中铁二局员工，而是中遂公司员工，其行为后果应由该公司承担。3、李春久并非善意相对人，不构成表见代理。李春久没有履行合同审查义务，仅凭个人信任即与陈尚阳签订退场协议，存在明显过失。4、中铁二局对退场协议中金额的真实性存有异议，应当重新验工计价，而不能仅凭退场协议和末次计量清单确认。应驳回李春久对中铁二局的诉讼请求。

一审法院认为，根据本案查明事实可以确认，中铁二局与圣奇公司系兰新铁路第二双线LXTJ5标工程的共同承包人。2011年10月，圣奇公司退场，中铁二局继续完成了后续工程的施工。李春久为中铁二局项目部四工区第四作业队负责人，进行了路基土石方工程的施工，虽然李春久未与上述单位签订书面施工合同，但其提供的验工计价表、《退场协议书》及施工资料等证据，能够证明其在兰新铁路第二双线LXTJ5标工程中提供了劳务作业，已形成了事实上的劳务施工合同关系。2012年6月25日的《退场协议书》是双方当事人对解除合同关系，并对已完施工内容进行清理和结算所达成的协议，其意思表示真实，当事人应受其约束。中铁二局称四工区以自己的名义签订的合同，后果应由中隧公司承担，但中铁二局未提供中隧公司与本案工程有何关联，在施工中处于何种地位的相关证据。同时，对李春久而言，也无法对中铁二局与中隧公司或圣奇公司之间的关系有清楚明确的知悉。另，中铁二局称四工区无对外签订合同，进行工程结算的授权。但从本案查明事实可见，对第四作业队完成工程量及价款的确认均是由四工区以自己的名义与李春久直接进行的，说明对作业队的施工项目验工计价是四工区的职责范围，而退场协议书是在验工计价单的基础上形成的，除已完工程计价外，还包括了因承包方原因导致合同解除而给予的补偿。中铁二局称四工区超出其授权范围，但中铁二局未提供对四工区进行了明确授权、具体授权范围及李春久对该授权明知的证据，因此李春久有理由相信，四工区能够代表中铁二局与其进行退场清算。四工区作为中铁二局的内设机构，其行为后果理应由中铁二局承担。

《中华人民共和国建筑法》第二十七条规定，大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。《民法通则》第八十七条规定，债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。据此，涉案工程虽由中铁二局与圣奇公司共同承包，李春久向承包人之一的中铁二局主张权利有法律依据。退场协议书对应付工程款项均做了细化和确认，并对延期履行付款义务做了明确约定，即中铁二局欠付工程款20770264.02元，如在2013年7月31日前未付完，则应按商业银行同期贷款利率计息。故根据退场协议的约定，李春久的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》一百三十四条之规定，一审判决：一、中铁二局向李春久支付工程款20770264.02元及利息（自2013年8月起按中国人民银行规定的同期贷款利率计至实际给付之日止）；二、驳回李春久的其他诉讼请求。案件受理费154935.24元，由李春久负担3099元，中铁二局负担151836.24元。

中铁二局不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判中铁二局不向李春久支付任何费用，驳回李春久的诉讼请求；2、诉讼费用由李春久承担。事实与理由：（一）一审判决基本事实认定错误。1、一审法院错误认定中铁二局与圣奇公司联合投标、承包兰新铁路第二双线LXTJ5标工程。事实上，中铁二局独立投标并独立与招标人签订施工总承包合同，后将上述工程分包给各施工单位，包括中隧公司，中隧公司权利义务后由圣奇公司承继。中铁二局与中隧公司（圣奇公司）之间是发包人与承包人的关系。因此，一审法院应将圣奇公司追加进来，并查明《合作经营协议》的具体内容。2、2010年2月3日，中隧公司向中铁二局出具承诺书，中铁二局项目部将“中铁二局兰新铁路第二双线项目部四工区”和“中铁二局兰新铁路第二双线项目部四工区财务专用章”交给中隧公司保管使用，后中隧公司将印章交由圣奇公司保管使用，中隧公司承诺严格按照印章使用管理各项规定保管和使用，否则造成一切后果由中隧公司负责。从上述事实可以看出，中隧公司和李春久完全存在互相串通利用上述两枚印章的嫌疑。3、本案为铁路修建合同纠纷，实际施工情况应是本案的重要事实。一审法院未对李春久的实际施工情况进行查实，仅凭李春久提供的计价审核表确定施工情况与实际情况不符。中铁二局和圣奇公司的结算金额远低于李春久的诉请金额，双方对于李春久实际施工量以及结算金额存在巨大争议。李春久作为实际施工人，如其所诉工程款确实存在，不可能同意少要1000多万元工程款。且李春久并未提供能够证明实际施工量的证据。（二）一审法院适用法律错误。1、一审法院在判决书中援引《建筑法》第27条以及《民法通则》第81条的规定，认定中铁二局应承担连带责任适用法律错误。本案并不存在联合投标，当然也不存在共同承包情形。2、根据中铁二局、李春久和圣奇公司为发包、转包和实际施工关系的事实，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，即“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案一审审理时，中铁二局和圣奇公司、中隧公司已就李春久诉争部分的工程款结算完毕，根据上述司法解释的规定，中铁二局无需向李春久承担责任。（三）一审法院违反法定程序，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。中铁二局认为转包人与本案具有利害关系，一审法院应追加而未追加，违反了法定程序。

李春久答辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。本案中李春久和中铁二局直接建立的内部承包关系。双方签署的退场协议书，在一审审理中已经被确认为是客观真实的，并且所有的退场协议中的项目都是真实发生的，中铁二局在一审中也未提出异议。双方在退场协议中约定的让步条款，完全符合建筑施工中的行业现状。中铁二局在一审时不提出追加第三人却在二审中提出，系恶意拖延诉讼。

本院二审期间，中铁二局提交了两份《合作投标框架协议》，以证明中铁二局与中隧公司之间为分包关系；提交了其与圣奇公司于2012年12月10日签订的《协议》、《项目部与四工区结算支付情况》以证明圣奇公司为涉案工程的分包单位，其已与圣奇公司进行了结算，不可能在其后再与四工区下属的施工队进行结算。还提交了《中铁二局兰新铁路第二双线项目部关于撤销四工区的请示》以及《关于撤销兰新铁路第二双线项目部四工区的通知》以证明四工区已经于2012年2月13日被撤销，中铁二局不可能再以四工区名义于2012年6月对外签署《退场协议书》。

二审期间，中铁二局申请叶勇出庭作证，并将其陈述作为证人证言提交。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，本案的焦点问题是：一、是否应当追加圣奇公司为第三人；二、中铁二局与圣奇公司是否构成共同承包；三、能否以《退场协议书》和计价审核表作为给付李春久工程款的依据。

一、关于是否应当追加圣奇公司为第三人的问题

中铁二局上诉认为，一审法院应追加圣奇公司为第三人。其主要理由是，中铁二局独立投标并独立与招标人签订施工总承包合同，后将中标工程分包给各施工单位，包括中隧公司，中隧公司权利义务后由圣奇公司承继。中铁二局与中隧公司（圣奇公司）之间是发包人与承包人的关系。一审应将圣奇公司追加进来，并查明《合作经营协议》的具体内容。本院认为，《退场清算协议》系中铁二局与李春久签订。中铁二局作为合同一方，应当受该合同的约束。本案是李春久依据《退场协议书》起诉请求中铁二局支付工程款，即使其与中隧公司、圣奇公司对于涉案工程款的支付问题有约定，也不能约束李春久。中铁二局提到的《合作经营协议》，其本是协议的当事人，但并未提交该协议，故其以查明《合作经营协议》为由要求法院追加圣奇公司为第三人的理由不能成立，且其一审时并未提出追加第三人，因此，对于其追加圣奇公司为第三人的主张，本院不予支持。

二、关于中铁二局和圣奇公司是否构成共同承包的问题

中铁二局认为其与圣奇公司是总包、分包关系。主要证据是两份《合作投标框架协议》及中铁二局和圣奇公司2011年12月10日签订的《协议》。本院认为，中铁二局所举示证据，不足以证明中铁二局与圣奇公司之间是总分包关系。两份《合作投标框架协议》，一份是中铁二局和黑龙江源鑫海设备租赁有限公司签订，一份所涉项目非本案诉争项目，均与本案无关。从中铁二局和圣奇公司于2011年12月10日所签《协议》的内容看，“甲乙双方在兰新铁路第二双线LXTJ5标工程投标过程中，为整合资源，发挥双方优势，确保中标，双方签订《合作经营协议》联合投标”，一审判决据此认定中铁二局与圣奇公司系兰新铁路第二双线LXTJ5标工程共同承包人并无不当。另《退场协议书》系中铁二局单方向李春久出具，中铁二局作为《退场协议书》的一方，为该合同的义务履行主体，无论中铁二局与圣奇公司是否构成共同承包关系，中铁二局均应承担《退场协议书》中其应履行的义务。

三、关于《退场协议书》和计价审核表能否作为给付李春久工程款依据的问题

根据一审查明的事实，李春久系中铁二局项目部四工区第四作业队的负责人，进行了路基土石方工程的施工，虽然李春久和中铁二局之间未签订书面施工合同，但李春久提供的计价审核表、《退场协议书》及施工资料等证据，能够证明其在涉案项目中提供了劳务作业，对此中铁二局并未提出异议。中铁二局与李春久之间存在事实上的劳务施工合同关系。《退场协议书》系中铁二局与李春久签订，两者之间存在直接的合同关系，李春久可以依据《退场协议书》向中铁二局主张权利，本案并不适用《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条的规定，即使其与圣奇公司结清工程款，其亦应履行《退场协议书》中的义务。2012年6月25日《退场协议书》是中铁二局项目部四工区和李春久签订，盖有中铁二局项目部四工区的印章，为当事人真实意思表示，双方当事人均应受其约束。中铁二局提交的《承诺书》和《集体承诺书》以及撤销中铁二局项目部四工区的证据并不能证明中铁二局的主张，四工区是中铁二局内设机构，四工区何时撤销，李春久对此并不知情，承诺书仅对承诺人和中铁二局产生约束力，如果中铁二局认为中铁二局项目部四工区印章的实际控制人存在有违承诺书的行为，可以另行主张权利。中铁二局还将叶勇的陈述作为证人证言提交。叶勇系中铁二局一审时的代理人，不能作为证人作证。一审判决以《退场协议书》、计价审核表等为依据，判令中铁二局支付欠付工程款并无不当。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费145651.32元，由中铁二局股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长  姚爱华

审判员  贾劲松

审判员  王毓莹

二〇一五年十二月十四日

书记员  王慧娴