二审对受贿罪改判并适用罚金刑 是否违背上诉不加刑原则

吴寿涛

2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》施行，全国大批相关案件进入了审理高峰期。由于数额标准的变化，相比较过去，更多的案件纳入了三年以下有期徒刑的范围，但二审贪污受贿案件在主刑依法改判的同时，是否同时判处附加罚金则存在争议。

第一种意见认为，一审没有判处罚金刑，二审判处罚金刑，根据刑诉法及其司法解释规定，违背了上诉不加刑原则。第二种意见认为，基于新的贪污贿赂司法解释的出台，要适用新的解释就应全部适用，这种改判并不违反上诉不加刑。笔者认同应当整体评价上诉不加刑原则的具体运用，主刑与附加刑要统一适用修正后规定。本文拟根据相关规定谈下个人浅见，不当处请方家指正。

上诉不加刑，是指第二审人民法院审理只有被告一方提出的上诉案件，不得以任何理由加重被告人的刑罚。它是二审程序中一项特殊原则，其目的在于切实保障被告一方的上诉权。我国刑诉法第二百二十六条规定，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。刑诉法司法解释中有关上诉不加刑规定，主要体现在第三百二十五条、第三百二十六条、第三百二十七条中。

2008年6月，最高人民法院关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑有个批复，内容如下：根据刑事诉讼法第一百九十条的规定，第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。因此，第一审人民法院没有判处附加刑的，第二审人民法院判决改变罪名后，不得判处附加刑；第一审人民法院原判附加刑较轻的，第二审人民法院不得改判较重的附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理；必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。归纳起来，主要表现为：（1）同一刑种，不得加重刑罚的数量；（2）不得改变不利于被告人刑罚执行的方法，如将缓刑改为实刑或延长考验期，将死缓改为立即执行；（3）不得在主刑上增加附加刑；（4）不得改判较重的刑种；（5）数罪并罚的，既不能加重决定执行的刑罚，也不能在执行原刑罚不变的情况下，加重数罪中某一罪或几个罪的刑罚；（6）原判决未禁止或未限制的，不得增加禁止或限制；（7）不得加重共同犯罪中未提出上诉的被告人的刑罚等。

不管怎么归纳，上诉不加刑都是针对大致相同的事实、量刑构成或条件、法律规定来说的，即加与不加具有可比性来说的，上下级法院在认定事实、适用法律时具有对照可比性。如果事实、量刑构成条件或法律规定都已发生重大变化或实质性改变，不再具有可比性，那么就不一定必然违反上诉不加刑。即使按最高法院2008年的批复看，第二审人民法院不得在第一审人民法院没有判处附加刑时不得判处附加刑，针对的也是第一审人民法院本来应该要判处附加刑而未判处的情形，而非第一审人民法院根本无附加刑可判的情形；而一审判处较轻附加刑二审不能判处较重附加刑的规定，是指附加刑的轻重变化比较而非附加刑的有无。

与刑法修正案（九）前后关于贪污受贿罪的处罚规定可以看到，刑法修正案（九）之后规定的量刑幅度、量刑档次及构成条件和要求均有明显变化，如原来以5年、10年，还有1年、7年、2年为量刑界，且数额不满5万元的，刑法并未规定附加刑，也即没有附加刑可以适用的余地，而刑法修正案（九）以后以3年、10年等为量刑界，且全部量刑档次均有附加财产刑的规定，又有其他情节、其他严重情节、其他特别严重情节等不同，即不再单纯的数额划档，而是数额加情节了，新的贪污贿赂司法解释的出台，数额标准又发生重大变化，无法与之前的规定进行实质性的比较，可以认为贪污受贿罪不同档次的量刑构成或条件已发生重大变化或实质改变，与之前量刑没有科学可比性，故贪污受贿罪在主刑改判（不同的条件、幅度）的同时适用附加刑罚金并不违背上诉不加刑原则，因为量刑档次变了，条件不一样了，改判的都是比之前的至少下一档。但行贿罪则不同，行贿罪如果在改判的同时适用附加刑，则违反上诉不加刑原则，就是因为刑法修正案（九）后关于行贿罪的规定，除多了一个附加罚金刑外，量刑档次、条件完全相同，具有可比性。

（作者单位：江西省上饶市中级人民法院）

来源：人民法院报

http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2016-08/10/content_115130.htm?div=-1