盗窃罪与侵占罪的本质区别在于，盗窃罪是剥夺他人的占有，建立自己的非法占有；而侵占罪是将自己合法持有的他人之物占为己有。因此，“侵占罪的基本前提是，行为人持有‘他人之物’，没有这个地位，就不能成立侵占罪”。[1]这种区分标准，理论上是具有共识的，但是具体到个案的判断上，人们却会得出截然不同的结论。比如下面这个案例：
【案例29：梁丽案】2008年12月9日8时20分许，被害人东莞某珠宝公司员工王某来到深圳机场B号候机楼19号柜台前办理行李托运手续。由于托运行李内装有黄金饰品，需要到10号柜台才能办理。王某即前往距离19号柜台22米远的10号柜台。王某离开时，一个装有14555.37克黄金首饰的小纸箱放在行李手推车上方的篮子内，行李手推车单独停放在19号柜台前1米的黄线处（并非梁丽辩解的“垃圾桶旁”，与最近的垃圾筒尚有约11米的距离）。此时，机场清洁工梁丽经过19号柜台，遂将小纸箱搬到其清洁手推车底层，后存放大厅北侧16号男洗手间内（从被害人离开到梁丽拿走涉案纸箱的时间约1分钟，被害人离开19号柜台的时间与梁丽到达19号柜台发现涉案纸箱时间相距约半分钟，从梁丽查看涉案纸箱到将纸箱搬离19号柜台，共持续约半分钟）。约4分钟后，王某返回19号柜台，发现行李手推车及车上的纸箱不见了，经向机场工作人员询问无果后，即报警。当天9时40分许，梁丽告诉同事，捡到一纸箱，经梁丽同意，同事马某、曹某到16号洗手间将纸箱打开，见到是黄金首饰后分两次从中取走两包。10时许，曹某告诉梁丽纸箱内可能是黄金首饰，梁丽便来到16号洗手间察看。后梁丽将纸箱放到自己的清洁手推车底层后离开，并从纸箱内取出一件首饰交由同事韩某到黄金首饰店鉴别。后韩某告知梁丽是黄金首饰。当天14时许，梁丽将该纸箱带回住处放置于床底下。16时许，曹某告知梁丽失主已报警。18时许，民警到梁丽家中询问，梁丽否认，直到床下存放的纸箱被民警发现，梁丽才承认。
广东省深圳市宝安区检察院认为梁丽的行为虽然有盗窃的特征，但构成盗窃罪的证据不足,更符合侵占罪的构成特征。根据“刑疑惟轻”的原则，从有利于梁丽的角度出发，认定梁丽不构成盗窃罪。[1]
对于这一热点案件，有人主张构成盗窃罪、有人主张构成侵占罪，还有人认为属于不当得利而不构成犯罪，争论异常激烈。争议乱象的背后是对于我国刑法中的一个特有的概念——“遗忘物”的解释问题。我国刑法第270条规定的侵占罪，其中第2款规定“将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款规定处罚”。结果无价值论与行为无价值论对此款中的“遗忘物”有着截然不同的解释路径。
一、行为无价值论对“遗忘物”的理解
行为无价值论从行为人的主观因素进行解释，以被害人是否忘记或是否回忆得出财物的位置为判断遗忘物的标准。这是我国传统通说观点。如有观点认为，遗忘物是指被害人明确知道自己遗忘在某处的物品，而遗失物则是失主丢失的物品。[2]陈兴良教授认为，遗忘物具有三个特征，一是财产所有人或者占有人丧失了对财产的控制，二是之所以丧失控制是由于财产所有人或者占有人的疏忽，三是财产所有人或者占有人仍然知道财物遗忘的场所。[3]还有观点认为遗忘物与遗失物的区别，一是前者经回忆一般都能知道财物所在位置，也较容易找回，后者一般不知失落何处，不易找回；二是前者一般尚未完全脱离物主的控制范围，后者则完全脱离了物主的控制；三是前者一般脱离物主的时间较短；后者一般脱离物主的时间较长。[4]前述梁丽案，很多主张侵占罪观点的主要理由就是认为装有黄金首饰的纸箱是“遗忘物”。
二、结果无价值论对“遗忘物”的判断
结果无价值论从客观上看财物是否脱离被害人的占有为判断遗忘物的标准。如张明楷教授认为，我国刑法中的遗忘物与遗失物没有差别，区分二者不仅毫无意义，而且也十分困难，甚至不可能。遗忘物不能完全按照字面意义理解，而宜理解为“非基于他人本意而失去控制，偶然（即不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物”。[5]笔者对此表示赞同。
首先，以被害人是否忘记或是否回忆得出财物的位置为判断遗忘物的标准，主观性较大，随意性较大。将犯罪的成立与否奠定在被害人的记忆力强弱上，这不仅仅是行为无价值论的表现，甚至是一种主观主义的表现。任何一个犯罪构成要件都不可能取决于被害人的记忆力，被害人的记忆力强弱不能也不应该决定被告人的命运。更何况，被害人是否能够回忆得起来，在证据上除了被害人自己的陈述也难以有其他证据来证明。这种行为无价值论的立场容易导致随意出入人罪。
其次，“遗忘物”是我国刑法的一个特有术语，它与德、日以及我国台湾地区刑法中的“遗失物”到底有无区别，以及如何区别，是一个问题。笔者认为，二者既没有区别的必要，也无法区别。无论是遗失物还是遗忘物，在实质上都是脱离占有物。换言之，无论是德、日刑法，还是中国大陆刑法，抑或中国台湾地区刑法，都规定了侵占脱离占有物的行为属于侵占罪，至于是用“遗忘物”还是“遗失物”来表达，这只是的用语习惯问题，并无本质区别。“没有一个此国或彼国的刑法释义学，而只有正确或错的刑法释义学之分”。[6]我国台湾地区刑法第337条规定了侵占脱离持有物罪，即意图为自己或第三人不法之所有，而侵占遗失物、漂流物或其他脱离本人所持有之物者。[7]
最后，如何判断“遗忘物”。事实上，判断是否遗忘物，就是判断是否脱离占有物，换言之就是判断财物是否脱离被害人的占有，也就是判断由谁占有的问题。如前所述，张明楷教授将遗忘物界定为“非基于他人本意而失去控制，偶然由行为人占有或者占有人不明的财物”，表达的就是一种脱离被害人占有的问题。我国台湾地区刑法学者林山田指出，“遗失物系指本人并无抛弃意思，而是偶然丧失其持有之物”。[8]因此，遗忘物的判断还应该结合刑法中“占有”的概念来进行判断。“遗忘物”与“占有”犹如一枚硬币的两面，离开刑法中的规范概念“占有”来判断“遗忘物”就永远存在争议，也难以得出正确的结论。
刑法中的占有是指人对物的一种实力支配关系。这种支配关系的判断会“由于物的形态以及其他具体情况的差别，这种支配的具体方式也不一样，未必一定要有对物的现实的持有或者看护监视，应该认为只要物处在所有者的支配力所及的场所，就足以认定主体的占有”，需要根据社会一般人的观念加以判断。[9]“即使财物被放在与占有人的身边有某种程度脱离的场所，只要能够认为占有人对其拥有事实性支配，就不是失去占有的物。”[10]
具体来说，判断是否属于遗忘物，基于结果无价值论考虑，从社会一般人的立场出发，以行为人取得财物为时点，综合时点、场所、距离等客观的占有事实进行事后的判断。不应当将占有弛缓（或称为松懈持有）误解为丧失占有；也不应该将辅助占有理解为丧失占有。例如：
【案例30：卜某盗窃案】被告人卜某系某公司的司机，平时的工作职责主要是给公司开货车，运输货物，但是有时也给公司老板周某开轿车。2011年3月14日，公司老板周某让卜某开轿车一同前往外地出差。3月15日因老板周某还有其他事情，就把车钥匙给了卜某，让卜某把轿车开回去。后被告人卜某将车子开回，无意间发现轿车后备箱内有一个包，包内有数码相机两部、相机镜头两个，共计价值人民币34918元。被告人卜某于是将相机拿走，然后打电话告诉老板周某并报警谎称车子被盗。3月25日，卜某将上述相机、镜头销赃。2011年10月21日，南京市建邺区人民法院以被告人卜某犯盗窃罪判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币2万元。[11]
对于此案，一种意见认为卜某的行为构成侵占罪，理由是，老板周某将车子委托给卜某保管，连车子以及车内的物品也就整体上委托给了卜某保管，因此，相机由卜某委托占有后，变为非法占有，所以是侵占罪。另一种意见认为定盗窃罪，理由是老板周某将车子交给卜某保管，并不意味着后备箱内的物品也交给卜某保管，而且老板周某也没有明确告知卜某车内有相机，后备箱内一个包里的物品应该仍属于老板周某占有。笔者，认为此案应当定性为盗窃罪，主张定侵占罪的观点就是将辅助占有误解为实际占有者。此案中，车主周某将车子给卜某开回南京，车主周某并不因此而丧失对车子的占有，车主周某仍然是汽车的实力支配者，被告人卜某只是汽车的占有辅助者，更何况汽车里尤其是后备箱里的财物，更是由车主周某占有。
三、梁丽案的结论
下面来具体分析前述的梁丽案。（1）从场所看，案发的地点系在机场大厅这样一个公共场所；（2）从时点来看，一方面被害人离开19号柜台的时间与梁丽到达19号柜台发现放有涉案纸箱时间相距约半分钟，从梁丽查看涉案纸箱到将纸箱搬离19号柜台，共持续约半分钟。约4分钟后，王某返回19号柜台，发现行李手推车及车上的纸箱不见了。（3）从距离看，被害人从19号柜台到10号柜台办理登记手续，19号柜台距离10号柜台仅22米。被害人将装有黄金首饰的小纸箱放在行李手推车上方的篮子内，行李手推车单独停放在19号柜台前1米的黄线处。（4）结合社会一般观念看，被害人将财物放在一个柜台处，去另一个柜台处办理手续，被害人并没有放弃该财物的占有。
从以上因素来看，黄金首饰的纸箱尚处于被害人的占有之下，绝非遗忘物。犯罪嫌疑人梁丽乘机拿走该物，构成盗窃罪是没有任何疑问的。这种行为无论是在德、日，还是在我国台湾地区，都不可能认定为侵占罪。我国大陆学者之所以会得出侵占罪的结论，也从一个侧面反映了行为无价值论的负面作用。梁丽这个案例是媒体舆论宰割、绑架司法的典型案例！
为了进一步说明，下面继续列举几个日本以及我国台湾地区的案例。（1）我国台湾地区刑法学者林东茂举例说，“车站里，购票的乘客将行李置放在座椅上，乘客仍在松懈的支配此一行李，如有人取走行李，成立盗窃罪”。[12]（2）被害人在案发当日下午3时30分左右，在大阪府私营地铁站附近的公园内，坐在条凳上与朋友聊天，将随身携带的手提包放在身边，到6时20分左右，被害人送朋友去地铁站检票口，将手提包遗忘在条凳上，当被害人离开27米左右时，被告人将手提包拿走，躲到公园公共厕所内打开手提包取走现金。2分钟后被害人发现自己忘了拿包，于是返回；6时24分在公共厕所内抓获被告人。此案，一审二审均认定为盗窃罪，日本最高裁判所认定“被告人取得本案拎包，是在被害人从遗忘[13]该物的条凳处走向距离条凳不过约27米处场所的时间点，根据本案以上等等的事实关系进行判断，在该时点上，即便考虑到被害人暂时忘记了本案拎包而从现场离开的事实，也不能认为被害人失去了对本案拎包的占有，被告人在本案中的领得行为构成盗窃罪”。[14]日本理论及实务界并没有如我国行为无价值论者以遗忘物为由认定为侵占罪。（3）被害人为了乘车而排队，将照相机放在排队的地方，随着队列的移动而移动照相机，但一时忘了移动，待进入到检票口附近后，才注意到自己忘了拿照相机。其间经过了约5分钟，被害人与照相机的距离约20米。日本最高裁判所认定，此时照相机仍由被害人占有，被告人取走就构成盗窃罪，日本学者也都同意这一判决结论。[15]（4）被害人将钱包遗忘在车站售票点的4号窗口，他走到距离4号窗口约十五六米远的13号窗口时，发现自己丢失了钱包而回到4号窗口时，钱包已经被被告人拿走（其间，大约经历了一两分钟的时间）。对于此案，日本东京高等裁判所判决认为“被害人从4号窗口离开不久，马上发现自己将钱包遗忘于该场所，并且，即便在来到13号窗口的时点时，对于位于4号窗口上的钱包，被害人仍然目所能及，所以可以认为，钱包处在被害人的支配力所能涉及的区域内，根据所经过的时间、场所，认定本案钱包仍然处于被害人视力支配之下是正当的”，从而认定为盗窃罪成立。[16]
总之，判断是否属于遗忘物，本质上是一个刑法中“占有”的规范判断，应该基于结果无价值论考虑，从社会一般人的立场出发，以行为人取得财物为时点，综合时点、场所、距离等客观的占有事实进行事后的判断，不应该将判断的重点放在被害人的记忆力这一主观因素上。
[1] 林东茂：《刑法综览》（第七版），台湾一品文化出版社2012年版，第2章第182页。
[1] 朱香山、林俊杰：《梁丽“捡”黄金被定性“侵占罪” 检察机关不予公诉》，载正义网http://news.jcrb.com/jxsw/200909/t20090925_266322.html，2009年9月25日。
[2] 胡康生、朗胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2006年版，第420页。
[3] 陈兴良：《案例刑法学》（下册），中国人民大学出版社2009年版，第333页。
[4] 参见高铭暄：《刑法专论》（下编），高等教育出版社2002年版，第751页。
[5] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第784页。
[6] [德]许迺曼：《区分不法与罪责的功能》，载许玉秀、陈志辉编：《不移不惑献身法与正义——许迺曼刑事法论文辑》，台湾新学林出版股份有限公司2006年，第430页。
[7] 参见黄荣坚等编：《月旦简明六法》，台湾元照出版社公司2004年第九版，第6-30页。
[8] 林山田：《刑法各罪论》（上册），北京大学出版社2012年版，第311页。
[9] 参见山口厚：《从新判例看刑法》（第二版），付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版，第129页。
[10] [日]大塚仁：《刑法概说（各论）》，中国人民大学出版社2003年版，第348页。
[11] 江苏省南京市建邺区人民法院刑事判决书（2011）建刑二初字第90号。
[12] 林东茂：《刑法综览》（第七版），台湾一品文化出版社2012年版，第2章第185页。
[13] 此处用了“遗忘”一词，而日本刑法条文用的是遗失物，更加证明了在日本遗忘物与遗失物也是同一含义。
[14] 参见[日]山口厚：《从新判例看刑法》（第二版），付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版，第129页。
[15] 日本最高裁判所1957年11月8日判决，载日本《最高裁判所刑事判例集》第11卷第12号，第3061页。
[16] 参见[日]山口厚：《从新判例看刑法》（第二版），付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版，第133页。
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