《民事审判指导与参考》建设工程合同纠纷案件裁判规则汇总（6~10）

    一、当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据

　　——当事人对于工程价款的重大变更，属于合同的实质性内容。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

　　关键词：合同变更；实质性条款；备案

　　规则详解：合同的变更是法律赋予合同当事人的一项基本权利，因此，如何正确区分合同的变更与规避中标合同的界限，在审理建设工程施工合同纠纷中显得尤为重要。合同的变更，是指合同在成立之后，尚未履行或者未完全履行以前，双方当事人就合同的内容进行修改或者补充的行为。正常的合同变更受到法律保护，但以变更合同之名行签订“黑白合同”之实的行为将受到法律的打击。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”所谓合同的实质性内容，是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，一般指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。在合同实质性内容之外变更中标合同的，不属于签订“黑白合同”。如何确定背离中标合同实质性内容并将这一标准进行量化，在一定程度上存在着法官的自由裁量，但原则是明确的，即以中标合同作为结算工程价款的依据。

　　案件索引：（2012）津高民一初字第1号、（2013）民一终字第67号，见《民事审判指导与参考》（第57辑）第157页-171页。

     二、实际施工人与承包人约定仲裁的情况下不能起诉发包人

　　——实际施工人与转包人或者违法分包人之间约定了仲裁条款，实际施工人不得以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定为依据起诉发包人。

　　关键词：仲裁条款；管辖；转包

　　规则详解：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条司法解释第一款确立了实际施工人工程价款请求权的一般规则，即实际施工人可以依法起诉与其具有合同关系的转包人、违法分包人；第二款明确了实际施工人工程价款请求权的例外救济，即实际施工人可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据上述条款规定，实际施工人能否向发包人主张权利，取决于实际施工人与转包人、违法分包人之间的合同关系，而非发包人与转包人、违法分包人之间的合同关系，同时还取决于发包人是否存在欠付工程价款的事实。实际施工人主张工程价款的基础法律关系是其与转包人、违法分包人之间的合同关系，若双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权，那么实际施工人将发包人、转包人、违法分包人作为共同被告起诉，违背了合同中仲裁条款的约定，也违反了仲裁法第五条的规定，人民法院不予受理。即使实际施工人与转包人、违法分包人之间的合同因实际施工人不具有相关资质而无效，也不影响仲裁条款的效力，因为合同法第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”

　　案件索引：（2014）陇民初字第01号、（2014）甘民一终字第113号、（2014）民申字第1591号，见《民事审判指导与参考》（第60辑）第190页-199页。

    三、违反招投标法规定签订的建设工程施工合同应当认定无效，违约责任条款失去效力

　　——违反招投标法规定签订的建设工程施工合同应当认定为无效，认定合同无效后违约责任条款失去效力，应依据合同法第五十八条的规定进行处理。

　　关键词：招投标法；合同无效；违约责任

　　规则详解：合同法第五十二条第（五）款规定：违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定；“《合同法》第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”上述规定区分了效力性强制性规范和管理性强制性规范，并明确了只有违反效力性规定的合同才作为无效合同，而违反管理性规范的合同，可以由有关机关对当事人实施行政处罚，但并不影响合同的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。从建设工程司法解释明确规定的情况下来看，招投标法的有关规定应当属于效力性强制性规定，违反招投标法规定而签订的建设工程施工合同应当认定为无效。合同认定无效后，违约责任条款自然失去效力，因为违约责任是以合同有效为前提的。建设工程施工合同虽然作为特殊的一类合同，但并未脱离一般合同的范畴，因此合同无效后，应当适用合同法中对于无效合同处理的规定，具体参照合同法第五十八条相关的规定。（第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”）

　　案件索引：（2012）晋民初字第9号、（2014）民一终字第72号，见《民事审判指导与参考》（第61辑）第231页-243页。

    四、建设工程价款优先受偿权的范围不包括因发包人违约所造成的损失

　　——《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。承包人诉讼请求中所主张的因发包人违约造成的停窝工损失和材料价差损失，不属于建设工程价款优先受偿权的行使范围，承包人请求对上述两部分款项行使优先受偿权的，人民法院不予支持。

　　关键词：优先受偿权；实际支出；违约损失

　　规则详解：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。”建设工程价款优先受偿权所保护的范围系投入或者物化到建设工程中、对建设工程所产生增值部分的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，在发包人欠付工程款的情况下，施工人由于无法取回其“实际投入”或者物化到建设工程中的该部分价值，从而设定了一种对拍卖价款的物上代位，即施工人可以从该工程款拍卖或者折价价款中优先取得其实际投入或者物化到建设工程中的价值；而对于未“实际投入”到建筑物中的价值，无论其表现形式如何，均不能对建设工程取得优先受偿的地位。基于此，能够行使建设工程价款优先受偿权的权利范围不包括因发包人违约导致的损失。

　　案件索引：（2014）民一终字第56号，见《民事审判指导与参考》（第62辑）第164页-182页。

    五、双方当事人对于工程没有明确的交接手续，可以工程实际投入使用时间作为计算欠付工程款的起息点

　　——双方当事人对于工程没有明确的交接手续，可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，以工程实际投入使用时间作为计算欠付工程款的起息点。

　　关键词：交付；投入使用；利息

　　规则详解：从法理上而言，工程款利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算，但建设工程多数为按形象进度付款，许多案件难以确定工程款的起算时间。一般来讲，合同对于利息起算时间有约定的，应当遵从当事人的约定，既尊重了当事人的意思自治，也体现了合同全面实际履行的原则。但是，在当事人对于支付欠付工程价款没有约定或者约定不明确的情况下，则应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，该条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。从上述规定看，建设工程已经实际支付的，应当以交付之日作为计算涉案欠付工程款的起息点。原因则在于，交付后发包人对讼争建设工程已经实际控制，有条件对讼争房屋行使占有、使用、收益的权利。这种情况下，发包人已经受益了，仍然欠付承包人工程款，双方的权利义务显然不对等，因此应从此时计算欠付工程款的利息。而对于交付如何理解，应当是既包括现实交付，也包括拟制交付的，即将涉案工程的控制权转交给发包人。对于双方当事人没有明确的支付行为，亦缺乏明确的交接手续的情形，应当以涉案工程实际投入使用之时，拟制为交付之日。

　　案件索引：（2014）民一终字第54号，见《民事审判指导与参考》（第63辑）第168-185页。

　　【作者简介】

　　陈鑫范，北京盈科（杭州）律师事务所权益高级合伙人，浙江省法学会建设工程法学研究会理事、盈科全国建工委秘书长、杭州市律协建工委委员、杭州市律协房产委委员、西湖法院特邀调解员、金华杭州商会法律保障委副主任。