建设工程优先受偿权担保债权范围若干问题研究（第二部分）

    五、履约保证金否属于优先受偿权所担保债权的范围？

    【观点】主流观点认为履约保证金是债的担保方式，不属于工程款范畴，不应适用《合同法》第二百八十六条规定的建设工程优先权。笔者同意该观点。

    【观点解读】履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同履行过程中违反合同约定，并弥补发包人因此造成的损失而要求承包人交纳的一定数目的金钱。发包人不得将履约保证金挪作他用，并在工程竣工验收后退还给承包人。《招标投标法》第46条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”履约保证金作为一种债的担保方式，合法有效，但该保证金与建设工程本身没有直接的关系，应当属于一般的债权债务关系，不属于工程款范畴，且履约保证金不是为工程实际支出的费用，故不属于优先受偿权所担保债权的范围。另外，基于货币占有与所有一致的原则，发包人接收履约保证金后即享有其所有权，即使发包人将其投入了工程建设，也不宜认定该部分工程价值属于承包人所有，承包人对履约保证金享有的只是一种返还请求权，仍不能就此享有优先受偿的权利。

    【典型案例一】浙江特富锅炉有限公司诉浙江中轻房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案【（2014）绍柯民初字第4461号】中，对于原告请求确认其主张的1995000元在被告在建工程折价款及拍卖价款范围内享有优先受偿权的问题，绍兴市柯桥区人民法院认为，首先，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条关于优先受偿权范围的规定，因原告主张的履约保证金255000元不属于该条规定的支付工作人员的报酬、材料款等实际支出的费用，故原告该项诉请，于法无据，本院不予支持。

    【典型案例二】五洋建设集团股份有限公司诉浙江中轻房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案【（2015）绍柯民初字第1325号】中，绍兴市柯桥区人民法院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定:“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”显然本案履约保证金不属于建设工程价款优先受偿权的范围，故本院对原告合理部分诉讼请求予以支持，对其不合理部分不予支持。

    【典型案例三】商丘市华商农村商业银行股份有限公司与商丘市天宏建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案【(2013)商民再终字第17号】中，河南省商丘市中级人民法院认为，关于天宏建筑公司对20万元工程押金及利息是否享有建设工程价款优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条对于建设工程欠款优先受偿的债权范围明确规定为“建设工程的价款”。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条对建设工程价款优先受偿的债权范围作出了界定，即，“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员的报酬、材料款等实际支出费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”本案天宏建筑公司支付的20万元押金属于合同履约保证金，是承包人为担保合同的履行而向发包人支付的一种保证金，属于一般的债权债务关系，故该20万元不属于建设工程价款优先受偿的范围，因此，抗诉机关的该抗诉理由成立，本院予以支持。

    六、发包人应当支付的违约金、赔偿金等否属于优先受偿权所担保债权的范围？

    【观点】笔者认为，承包人依合同向发包人主张的违约金、赔偿金等违约责任款项不应列入建设工程价款优先受偿权的范围。

    【观点解读】首先，违约金、赔偿金等不属于工程价款的范畴。根据对法律条文的字面意义进行解释，《合同法》第286条规定享有优先受偿权的是“建设工程价款”，而按照通常的理解，违约金、赔偿金等并不属于“工程价款”之列。这不但是行业习惯，而且还有行政规章作依据，根据原建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》（建标[1999]1号）第5条的规定，建设工程价款包括三部分：“成本(直接成本、间接成本)、利润(酬金)和税金。”具体可分四部分：一是直接费，即直接成本，包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料价差。其中，定额直接费又包括人工费、材料费和施工机械使用费三部分。二是间接费，即间接成本或称企业管理费，包括管理人员工资、劳动保护费等十多项。三是利润。四是税金。这四部分构成工程价款的整体。可见，建设工程价款中并不包括违约金、赔偿金等违约责任款项，当然也不属于《合同法》第286条规定的工程款优先受偿范围。

    其次，违约金、赔偿金等属于《批复》第三条所称的“承包人因发包人违约所造成的损失”，应排除在优先受偿范围之外。《合同法》第107条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，承担违约责任的方式包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。第114条规定当事人可以约定一方违约时向对方支付一定数额的违约金，也可以约定损失赔偿额的计算方法。笔者认为，《批复》第三条中的“承包人因发包人违约所造成的损失”应当作狭义的理解，即这里所指的损失指的是因发包人违反建设工程合同中的违约责任条款和《合同法》第七章（违约责任）规定而应向承包人承担的违约责任，其存在形式主要是支付违约金或赔偿损失等。如前文所述，建设工程价款优先受偿权作为一种担保物权，其担保的债权范围应当是因发包人违约所造成的全部损失，理论上可以包括主债权及其利息、违约金、赔偿金及实现债权的费用，但违约金、赔偿金及实现债权的费用并不属于直接的工程价款本身，可能更具有一般债权的性质。由于建设工程的特殊性及其合同履行的复杂性，如果违约金、赔偿金等全部作为优先债权处理，可能会存在对发包人不公平，而且从违约金的性质看，违约金一般具有补偿性和惩罚性，在建设工程承包合同中，发包方违约应支付的违约金就是对承包方的损失的补偿，或对发包方的一种惩罚，也可能是两者兼而有之。因此，《批复》第三条明确规定“不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，已将违约金、赔偿金等违约责任款项排除在有优先偿的范围之外。

    【典型案例】宁波市世纪防护设备厂与舟山安舟置业有限公司建设工程分包合同纠纷案【（2015）舟定临民初字第164号】中，浙江省舟山市定海区人民法院一审认为，根据法律相关规定，建设工程价款优先受偿权由建设工程合同的承包人享有，原、被告之间订立的建设工程合同，原告宁波市世纪防护设备厂作为该人防建设工程承包人，理应享有建设工程价款优先受偿权。但根据法律规定，建设工程价款不包括承包人因发包人违约所造成的损失，故对原告就此所提的该节诉请中的建设工程价款优先受偿权，本院予以支持，但对逾期付款违约金优先受偿权，于法无据，本院不予支持。

    七、承包人的预期可得利润否属于优先受偿权所担保债权的范围？

    【观点】《批复》第三条将承包人因发包人违约所造成的损失排除在工程价款优先受偿范围之外，那么，承包的预期可得利润是否属于优先受偿的范围，因《批复》没有明确说明，因此形成两种不同意见。一种意见认为，预期可得利润不属于承包人为工程而实际支出的，同时，预期利润是一种债权，工程价款优先受偿权是基于保护担保物权所设立的优先权，因预期利润存在的不确定性且不具有物权性，因此不属于优先受偿的范围。另一种观点认为，预期利润是建筑工程价款的组成部分，其主要理由是根据《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》，建设工程价款包括成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金三部分，这三部分构成工程款的整体[13]，而且《批复》并未明确排除预期利润不能优先受偿。

    笔者同意第一种观点。

    【观点解读】第一，预期可得利润不属于承包人为工程而“实际支出的费用”范畴。《批复》第三条对建筑工程价款所包括的费用范围明确界定为“承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”。《合同法》创设建设工程价款优先受偿权的主要立法目的在于保护承包人因承建工程而物化至建设工程之中的实际支出费用，虽然预期利润是承包人承揽工程所要达到的效益目的，但不是工作物价值的体现。同时，承包人的预期利润作为商业利润的一种，与发包人的其他债权人的利润在性质上并无区别，如果赋予预期利润以优先受偿权，对发包人的其他债权人明显不公[14]。因此，承包人的预期利润不属于建设工程优先权所涵盖的工程款债权范围。

    第二，预期可得利润是“承包人因发包人违约所造成的损失”。预期可得利润的法律依据是《合同法》第113条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”如前文所述，笔者认为，《批复》第三条中的“承包人因发包人违约所造成的损失”应当作狭义理解，是指因发包人违反建设工程合同中的违约责任条款和《合同法》第七章（违约责任）规定而应向承包人承担的违约责任，其存在形式主要是支付违约金或赔偿损失等。根据法条的规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，也就是预期可得利润。由此可见，预期可得利润显然属于“因违约所造成的损失”，亦属于合同法规定的违约责任的范畴，根据《批复》的规定不属于优先受偿的范围。

    第三，预期可得利润不属于工程结算价款范畴，而是因发包人违约而形成的不确定之债。笔者认为，利润是预期可得利润与利润属于不同的两个概念，前者属于预期收益，不属于建设工程价款的一部分，不应作扩大解释。由于承包人在签订合同前是依据其自身管理水平和社会平均劳动生产率确定的投标报价，根据计价规范，该报价中应当包含成本、利润和规费等内容。不管承包人在实际履行合同后是否有盈利，盈利多少，从计价方法上来说合同结算价中已经包含了理论上的预期利润。但是否能够真正获取这个利润，是存在不确定性的，有赖于承包人的自身管理水平和其他各种复杂因素，只有当合同履行完成，双方完成合同价款结算并收回全部债权，这种预期的收益才会真正转化可以计量的利润。

    第四，预期利润不具有物权性，且存在不确定性。从权利的性质来讲，预期利润是一种债权，工程价款优先受偿权是基于保护担保物权所设立的优先权，因预期利润存在的不确定性且不具有物权性，因此不属于优先受偿的范围。

    《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第11条规定：“人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。”在建设工程合同价款纠纷中，由于承包人的实际成本较难以准确测算，尤其是工程量清单计价模式下，由于没有法定的利润率，承包人客观上较难对其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本等作出详细、准确的举证。司法审判实践中，法院或仲裁机构通常依据合同约定的计量计价方法或定额计价方法确定合同结算价格，是一个包含了成本、利润和规费的合同总价，至于其中有多少是成本、多少是利润，亦或是亏损，并无法准确计量。因此，从实践的角度来讲，也不宜将预期可得利润纳入优先受偿范围。

[1]周丽霞：《完善工程款优先权制度的五大意见和建议》，载于《建筑时报》2016年5月19日第一版

[2]《物权法》第一百七十三条　担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。

[3]全国律协“建设工程优先受偿权问题专题研讨会会议综述”，来源：中国律师网

[4]丁林阳：《施工合同解除后，未完工程承包人主张工程价款优先受偿权起算点的确定》，载于《人民司法·案例》2012年第18期

[5]周丽霞：《完善工程款优先权制度的五大意见和建议》，载于《建筑时报》2016年5月19日第1版

[6]王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第274页

[7]《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）2.0.8 综合单价

[8]王牧：《建设工程价款优先受偿权的行使》，载中国法院网。

[9]汪治平：《关于建设工程价款优先受偿权的若干问题》，载于《人民司法》2002年第8期

[10]汪治平：《关于建设工程价款优先受偿权的若干问题》，载于《人民司法》2002年第8期

[11]王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第275页

[12]雷运龙、黄锋：《建设工程优先权若干问题辨析》，载于《法律适用》2005年第10期

[13]王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第275页

[14]雷运龙、黄锋：《建设工程优先权若干问题辨析》，载于《法律适用》2005年第10期

文章来源：建设工程法律评论

作者：许海峰