河南省偃师市鑫龙建安工程有限公司与洛阳理工学院、河南省第六建筑工程公司索赔及工程欠款纠纷再审案

【裁判要旨】因发包人的过错致使建设工程停工，当事人对停工时间未作约定或未达成协议的，承包人不应盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大。对于计算由此导致的停工损失所依据的停工时间的确定，也不能简单地以停工状态的自然持续时间为准，而是应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间。

最高人民法院

民事判决书

（2011）民提字第292号

申诉人(一审原告、二审被上诉人、再审申请人)：河南省偃师市鑫龙建安工程有限公司。

法定代表人：杨留欣，该公司经理。

委托代理人：刘洋，北京市天依律师事务所律师。

委托代理人：杨子龙，该公司职员。

被申诉人(一审被告、二审上诉人、再审被申请人)：洛阳理工学院。

法定代表人：杨小林，该学院院长。

委托代理人：牛佩伟，河南开物律师事务所律师。

委托代理人：李晓杰，该学院基建科科长。

被申诉人(一审被告、二审上诉人、再审被申请人)：河南六建建筑集团有限公司。

法定代表人：晁鲁，该公司董事长。

委托代理人：李云立，该公司法律顾问。

委托代理人：商家泉，北京高文律师事务所律师。

申诉人河南省偃师市鑫龙建安工程有限公司(以下简称鑫龙公司)因与被申诉人洛阳理工学院(以下简称理工学院，原名称为洛阳大学)、河南六建建筑集团有限公司(以下简称六建公司，原名称为河南省第六建筑工程公司)索赔及工程欠款纠纷一案。不服河南省高级人民法院(2006)豫法民再字第106号民事判决，向本院申诉。本院于2009年12月3日作出(2009)民监字第109号民事裁定，提审本案，再审期间，中止原判决的执行。本院提审后，依法组成合议庭，于2011年10月20日对本案进行了开庭审理。鑫龙公司的法定代表人杨留欣及委托代理人刘洋、杨子龙，理工学院的委托代理人牛佩伟、李晓杰，六建公司的委托代理人李云立、商家泉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2001年3月10日，鑫龙公司向河南省洛阳市中级人民法院起诉称，因理工学院提供的地质报告有误、六建公司组织指挥和协调不力，造成鑫龙公司分包的理工学院成教楼、住宅楼工程停工，给鑫龙公司造成巨大经济损失。另外，鑫龙公司已完成工程未结算，工程款被拖欠。故请求：1．判令六建公司、理工学院赔偿因过错给鑫龙公司造成的经济损失303．5万元；2．判令六建公司、理工学院立即支付剩余工程款1252579．4元；3．本案诉讼费由六建公司、理工学院承担。

六建公司辩称，鑫龙公司要求六建公司赔偿其损失不成立。1．成教楼未发现质量问题时，鑫龙公司施工进度已违约，本应在1999年4月25日竣工的工程，在4月20日发停工通知书时主体还未完成。2．鑫龙公司的施工责任造成工程质量不合格，停工是鑫龙公司的施工质量不合格造成的，损失应自己承担。3．停工后鑫龙公司不积极整改，故无法复工。关于拖欠工程款问题，因该工程未决算、未审计，是否拖欠工程款不能确定，故不存在支付工程款的问题。

理工学院辩称，1．住宅楼、成教楼工程施工合同的主体是理工学院和六建公司，鑫龙公司不是合同主体，其与理工学院无直接利害关系，理工学院不应作为本案被告。2．鑫龙公司与六建公司签订的分包合同约定的权利义务与理工学院无关。3．成教楼裂缝产生的直接原因是施工工程质量不合格，因此才导致工程停工，停工损失应由鑫龙公司自行承担。4．地质报告的差异与楼板裂缝等质量问题没有直接因果关系。5.鑫龙公司称理工学院隐瞒真相，没有事实依据。6．理工学院不欠鑫龙公司任何工程款。7．理工学院无任何过错，更没有给鑫龙公司造成任何损失。

河南省洛阳市中级人民法院一审查明：1998年6月18日，理工学院与六建公司通过招标方式签订了《建设工程施工合同》，理工学院将其成教楼、住宅楼发包给六建公司，并在合同中约定了工程名称、工程地点、工程内容、承包范围、工程造价、工期、质量等级及承包方式等内容。六建公司为组织施工，次日将上述工程分包给鑫龙公司，双方签订了《洛阳大学工程分包合同》，该分包合同除了鑫龙公司执行理工学院与六建公司签订的合同中的施工义务外，对鑫龙公司的责任进行了进一步明确。在分包合同中六建公司作为施工管理者的身份承担管理义务。至此，鑫龙公司以六建公司洛大项目部的名义到理工学院工地进行施工。洛阳华诚建设监理事务所(以下简称华诚事务所)作为该工程的监理单位对工程进行监理。

1999年元月，因发现成教楼西半部浇板出现裂缝，16日华诚事务所向洛大项目部下发停工整改通知书，20日六建公司工程管理部向洛大项目部下发了停工通知书，至此，成教楼全部停工。围绕成教楼裂缝问题，1998年元月24日，豫中地质勘察工程公司、理工学院土木工程系作出《洛阳大学成教楼、住宅楼岩土工程勘察报告》，结论为：“桩端持力层放在粉质粘土五层上”，该五层土的数值是1500Kpa。1998年11月18日，机械工业部第四设计研究院给理工学院基建处函件记载：“《洛阳大学成人教育大楼基桩检测报告》发现部分桩端极限端阻力与原土质资料相差较大”。“若不处理，很可能引起楼房基础沉降不均，建筑物倾斜，开裂等不良后果”。1999年元月发现成教楼裂缝，1999年6月26日由洛阳市建委召集勘察、设计、建设、监理、施工单位就成教楼现浇板裂缝原因进行分析讨论，形成《洛阳大学成教楼裂缝原因分析会审纪要》，该纪要第二条：“鉴于地质勘探由无资质的理工学院土木工程系勘探，所提供的承载力与桩检报告所反映的地基承载力有一定差异，要求理工学院委托有资质的勘探单位重新勘探”。6月29日又委托豫中地质勘察工程公司进行地质核查勘察，7月1日该公司复函确认原勘察报告符合有关规定。10月下旬理工学院又委托洛阳市规划建筑设计研究院进行补充勘察，11月该研究院作出《洛阳大学成教楼、住宅楼岩土工程勘察报告(补充)》，结论及建议为：“该场地第5层粉质粘土的极端阻力标准值qp=1300kpa，第6层粉土与粉质粘土的极端阻力标准值在北部，东部为qpk=1200kpa”，“在西部、南部为750-900kpa”，“对成教楼需进行基础加固”。之后，理工学院又委托原设计单位机械工业部第四设计院对基础机械更改设计。2000年3月13日该研究所依据洛阳市规划建筑设计院的勘察报告对成教楼基础进行了更改设计，在《设计更改通知单》明确更改原因：“因甲方(理工学院)所提供的地质报告有误。”本案在一审审理过程中，理工学院委托河南省建筑工程质量检验测试中心站对成教楼质量检验，2001年6月25日该站作出《质量检验报告》认为：“该裂缝不属于地基不均匀沉降引起的裂缝。”在对该报告质检时，鑫龙公司以该报告有倾向性，且诉讼期间理工学院单方委托为由对报告予以否认。2001年10月，一审法院委托国家建筑工程质量监督检验中心对成教楼裂缝原因进行检验，结论为：“裂缝是由于两轴间基础的不均匀沉降引起的。”本案在一审审理过程中，六建公司已按更改的基础加固图对基础进行了加固。

该工程从发现裂缝被下令停工至诉前，为分析裂缝原因及专家论证和确定责任等用去了近两年的时间。六建公司和理工学院不能证明在此期间对鑫龙公司何时复工，人员是否撤场，机械是否搬迁等事项作出处理，也未按“工程停工两个月以上应向主管部门报告”的规定向主管部门报告。鑫龙公司从1999年4月16日停工起至起诉前2001年3月6日止，共计691天，其中停滞机械设备台班费423873．91元；建筑周转材料损失1533693．42元；人工窝工损失93030元。另，该工程租用洛阳市信昌建筑安装工程公司第六分公司六吨塔式起重机一部，已经河南省洛阳市中级人民法院作出的(2001)洛经终字第215号民事判决，由鑫龙公司于判决生效后10日内按每日100元的标准支付赔偿金，(从1999年4月19日起算至2003年1月18日)共计135000元，以上合计2118559．73元。

一审法院另查明，六建公司委托河南省建筑工程质量检验测试中心1999年第92号、100号《质量检验报告》对成教楼检验的结论是：“该工程二、四层6-14轴线范围内所抽检的桩混凝土强度低于强度等级，”河南省建筑科学研究院1999年第026号《检测报告》对成教楼检验的结论是：“一层楼板1-6轴线，二层楼板8-11轴线，四层楼板6-8轴线，8-1轴线混凝土推定强度低于C20。”以上证实鑫龙公司施工中存在部分质量问题。

一审法院又查明，理工学院土木工程系不具有工程勘察资格，无营业执照。关于鑫龙公司提出理工学院、六建公司拖欠工程款的诉讼请求，鑫龙公司于2003年元月4日表示由于水电部分的资料涉及案外人，影响工程量的计算，决算在短期内难以向法院提供，鉴于此，鑫龙公司先将要求理工学院、六建公司支付工程款的诉讼请求撤诉，待决算做出后另行起诉。

一审法院认为，理工学院与六建公司签订的成教楼、住宅楼建筑工程施工合同，理工学院作为业主是明确的，在合同的执行中鑫龙公司以洛阳大学项目部的名义进行施工，在施工中出现成教楼裂缝，现已查明裂缝是“基础不均匀沉降引起的”，造成基础不均匀沉降是理工学院提供的《洛阳大学成教楼、住宅楼岩土工程勘察报告》有误，该勘察报告由豫中地质勘察工程公司和理工学院土木工程系共同作出，理工学院在没有勘察资质，没有营业执照的情况下，与他人作出岩土工程勘察报告，是造成该报告有误的主要原因，具有过错责任。其作为成教楼的业主，应当向施工单位提供准确无误的图纸，本案中由于理工学院给施工单位提供的基础图纸有误，导致成教楼裂缝，造成鑫龙公司停工，应承担停工损失的主要责任，由于鑫龙公司诉请是损害赔偿，追究的是侵权民事责任，不是合同的违约责任，故理工学院提出因没有与鑫龙公司建立成教楼工程施工合同关系而不应成为本案被告的抗辩不能成立。六建公司在发现成教楼裂缝后，处理不力，致损失扩大，应承担一定责任。鑫龙公司在施工中存在部分质量问题，虽然该质量问题不是导致成教楼裂缝的原因，但其工程中的质量问题已对理工学院产生不安影响，工程停工有其不安成分在内，故鑫龙公司对停工亦应承担一定责任。据此，一审法院作出(2001)洛经初字第67号民事判决：(一)六建公司在判决生效后10日内赔偿鑫龙公司经济损失211855．97元；(二)理工学院在判决生效后10日内赔偿鑫龙公司经济损失1694847．79元；(三)剩余损失211855．97元，由鑫龙公司自负。案件受理费31447元、鉴定费50000元、其他费用6289．4元，计87736．4元，分别由鑫龙公司和六建公司各负担8773．64元，理工学院负担70189．12元。

理工学院不服一审判决，向河南省高级人民法院提起上诉称，1．一审判决认定事实不清。六建公司与鑫龙公司的“分包合同”属整体转包，违反了法律禁止性规定，应为无效合同。成教楼工程停工的原因是鑫龙公司施工质量问题，与地质报告是否有误无必然的因果关系，成教楼出现裂缝是由施工质量问题而造成的。“未向主管部门报告”不能成为理工学院承担责任的理由，鑫龙公司的损失不是事实，鑫龙公司从未向六建公司及相关部门提出过对人员、设备、材料的清点及索赔，在诉讼中提出索赔请求无事实依据。2．一审判决认定事实错误。豫中地质勘察工程公司是有资质的公司，该公司与理工学院共同作出的《地质勘察报告》，在1998年10月机械工业部第四设计研究院根据桩基检测结果，对成教楼的设计作了变更，理工学院没有过错。3．一审判决适用法律错误。本案应为建筑工程施工合同纠纷，一审判决却以侵权纠纷作为受理本案的法律关系基础。故请求二审法院查明事实，依法改判。

六建公司上诉称，一审判决鑫龙公司索赔部分事实不清。鑫龙公司在一审审理过程中没有提供索赔的有效证据，索赔程序没有按照合同的约定及建筑工程施工的行业规范进行，一审判决认定的691天的损失是由鑫龙公司自己造成的。六建公司没有过错，不应承担赔偿责任。

鑫龙公司针对理工学院的上诉答辩称，1．六建公司虽把工程总分包给鑫龙公司，但六建公司以洛大项目部的名义派有多名人员在现场负责，故鑫龙公司与六建所订立的合同、履行的模式符合法律、法规的规定，鑫龙公司进场施工也是得到理工学院认可的。2．停工原因是理工学院提供的地质勘探报告有误造成的。机械工业部第四设计院两次致函理工学院，指出部分桩端阻力与地质资料相差较大，若不处理，很可能引起基础沉降不均匀、建筑物倾斜、开裂等不良后果，理工学院对此无动于衷，并继续让鑫龙公司施工，导致主体完工后出现裂缝。3．鑫龙公司已因周转材料的租赁提出另案诉讼，理工学院也参加过，鑫龙公司的损失有书证、物证及有关生效判决可以证明。

鑫龙公司针对六建公司的上诉答辩称，1．从1999年4月六建公司和理工学院下令停工后，鑫龙公司的建筑机械、周转材料、人员一直留在工地。2001年1月六建公司才与鑫龙公司签订退场付款协议，鑫龙公司撤出了成教楼施工现场，但机械、周转材料、人员等仍在工地等待结算。2．1999年4月发现楼板裂缝，理工学院和六建公司下令停工，停工后一直在寻找和分析裂缝原因，让鑫龙公司等待结果和准备随时复工，在裂缝原因没有查明情况下，鑫龙公司等待根本不可能提出索赔请求。3．关于停工691天，1999年8月2日召开了复工会议并形成纪要，该纪要证明了鑫龙公司属停工而绝非撤场。鑫龙公司是在2001年以后才退出施工现场的，但建筑材料、周转材料、人员仍在工地，因六建公司未给鑫龙公司结算，造成损失进一步扩大，其应当承担赔偿责任。

河南省高级人民法院二审查明：1999年4月20日，因成教楼出现质量问题，六建公司向鑫龙公司发出停工通知，同月25日六建公司又向鑫龙公司发出了全部人员停工、撤场的通知。二审法院查明的其他案件事实与一审法院查明的事实相同。

二审法院认为，一、关于六建公司、鑫龙公司所签“洛阳大学工程分包合同”效力的问题。六建公司在承包理工学院成教楼后。把该工程总分包给鑫龙公司，虽然总分包合同是两个合同，合同当事人也不一致，但合同标的是有联系的，六建公司在将其承包的工程分包给鑫龙公司后并未退出承包关系，其作为对自己承包的建设工程承担全面的责任的当事人仍肩负组织施工、技术资料、质量管理、协调施工单位与理工学院关系等职责，并以洛阳大学项目部的名义派有多名人员在现场负责，监督施工单位的施工质量。特别是在理工学院成教楼出现裂缝后，其积极分析查找原因并下令施工单位停工。从六建公司对承包的工程分包后还对工程负责的行为看，不存在六建公司以盈利为目的，将承包的工程分包给其他施工单位，不对工程承担任何技术、质量经济责任的行为。六建公司与鑫龙公司所订立的“洛阳大学工程分包合同”履行的模式不违反法律、法规禁止性规定，鑫龙公司与六建公司签订工程分包合同后，其与六建公司共同成为总包合同的当事人，共同对所承建的理工学院成教楼承担责任。理工学院上诉主张六建公司与鑫龙公司签订的分包合同实为转包合同，违反了法律禁止性规定应无效的理由不能成立，不予支持。

二、关于成教楼裂缝责任应由谁承担及停工损失应如何计算的问题。二审法院综合全案事实认为，造成理工学院成教楼出现裂缝，停工损失三方当事人均有责任，应依其原因力大小承担相应的责任。根据六建公司委托河南省建筑工程质量检测中心1999年第92、100号质量检验报告、河南省建筑科学研究院1999年第026号检测报告，上述鉴定结论均证明，鑫龙公司承建的理工学院成教楼工程混凝土强度低于设计强度等级，建议有关部门对此采取措施。华诚事务所在对鑫龙公司所承建的工程进行质量问题没解决、未整改的情况下，向鑫龙公司发出停工整改通知，要求鑫龙公司对由于施工不规范所造成的问题进行整改。以上的专家论证、鉴定结论等均证明鑫龙公司在施工中确实存在质量问题，此种现象的存在对于各方不能及时客观地认识成教楼出现裂缝的原因，从而导致工程停工以及鑫龙公司人员长期滞留工地造成相应的损失有一定的影响，为此，鑫龙公司对自身人员设备停滞所造成的损失，应自负一定的责任。但理工学院成教楼出现裂缝的真正原因是理工学院出具的地质报告有误所导致的地质不均匀沉降。在理工学院成教楼还未完工时，1998年11月18日，机械工业部第四设计研究院给理工学院基建处致函，指出理工学院成教楼部分桩端阻力与地质资料相差较大，若不处理，很可能引起楼房基础沉降不均、建筑物倾斜、开裂等不良后果。对此，理工学院没有采取措施。成教楼停工后，1999年6月26日，洛阳市建委组织由勘探、设计、建设、监理施工等单位参加的专题会议，对楼房裂缝原因进行分析并形成纪要，要求理工学院委托有资质的勘探单位重新勘探。2000年元月27日，洛阳市建委组织多名专家对裂缝原因进行论证，结论为“原工程地质报告深度不够，结论有误。”2000年3月13日，机械工业部第四设计院对设计进行了更改，更改的原因为“因甲方所提供地质报告有误。”2001年11月16日，国家建筑工程质量监督检验中心对成教楼的裂缝原因进行了检验，结论为：“……基桩持力层的不均匀性，承载力经验参数取值偏高，是可能造成基础不均匀沉降的原因。”以上事实说明，理工学院成教楼的裂缝与理工学院提供的地质报告有误有直接的因果关系，如果属施工质量问题，地质报告及设计不可能一再变更。根据专家的论证和鉴定结论，理工学院在不能提供确凿的证据证明其成教楼裂缝的原因是与地质报告是否有误无直接的因果关系情况下，一审法院依据有关的专家论证及科学的鉴定结论认定理工学院作为业主，应向施工单位提供准确无误的施工图纸和地质报告，因其给施工单位提供的图纸和地质报告有误，导致成教楼裂缝，造成鑫龙公司停工，应承担主要的责任并无不当。但一审法院确定理工学院承担责任的比例和数额不当，应当予以纠正。六建公司作为洛大项目部的质量管理、监督并对工程全面负责的部门，应上对理工学院负责，下对施工单位负责，六建公司对在成教楼出现裂缝之后，在分析认定裂缝原因的过程中鑫龙公司是否还应当继续施工等问题的解决组织协调不力，并对停工后如何避免分包施工单位的损失，没有采取有效的措施，使鑫龙公司人员设备长期停滞在施工现场，由此给鑫龙公司所造成的损失也应承担相应的责任。关于损失计算的依据问题。因理工学院成教楼出现裂缝后需要查清裂缝的原因，停工后一直在寻找和分析裂缝的原因，在裂缝原因没有查明的情况下，理工学院、六建公司一直未给鑫龙公司明确的态度，虽然六建公司于1999年4月20日、25日两次向施工单位发出停工撤场通知，当时并未明确该工程不让鑫龙公司继续施工，撤场通知也未明确是人员撤场，还是人员和设备一并撤场。在此情况下，鑫龙公司于停止施工后留下人员看场并将机械设备、周转材料继续留存于工地，以备将来复工之用合情合理。并且导致停工的原因并不能完全归责于鑫龙公司，对因停工所产生的人员窝工损失、机械设备停滞损失、建筑材料周转损失等也不能只让鑫龙公司承受，根据造成停工和鑫龙公司机械设备、周转材料不能及时撤场的原因，鑫龙公司、六建公司、理工学院对因停工所造成的损失应承担与自身原因相适应的责任。鉴于成教楼裂缝的主要原因是由于理工学院提供的岩土工程勘察报告有误导致地基不均匀沉降所致，裂缝出现后，理工学院既不正视自身的原因，也没有对是否复工、是否还让鑫龙公司继续施工做出明确的指令，导致鑫龙公司是去是留难于及时决断，因此对因停工给鑫龙公司造成的机械设备停滞、周转材料、人员窝工等损失，理工学院应承担主要责任。具体承担责任的比例确定为50％。六建公司沟通协调不力，对导致鑫龙公司长期停工而又没让其及时撤场有因果关系，对停窝工损失也应承担相应的责任，其承担责任的比例确定为20％，其余损失由鑫龙公司自负。但计算停窝工损失的期限一审认定为691天过长，根据河南省建设厅豫建标定(1999)21号《关于记取暂停工程有关损失费用规定的通知》，暂停施工的期限一般为3个月，超过3个月的，双方应协商工程缓建停建。本案理工学院成教楼出现裂缝导致工程施工不能继续进行的事由时，三方当事人均没有本着诚实信用、协力合作的合同法原则，以客观的态度查找原因，以积极的态度采取善后措施，而是不同程度地向别人推卸责任，回避自己应承担的责任。但由此导致停工持续一段时间后，鑫龙公司自身应当意识到在短期内已经不能复工，自己应立即采取措施避免损失的扩大，其无权就扩大的损失要求赔偿。据此，计算鑫龙公司停工窝工损失的期限，二审法院酌定为鑫龙公司从1999年4月16日停工起6个月，此后的停窝工状况，鑫龙公司应当采取措施加以改变，故不再计入赔偿损失的期限范围。根据一审查明的情况，鑫龙公司691天停滞机械设备台班费423873．91元、建筑周转材料损失1533693．42元、人工窝工损失93030元、租用六吨塔式起重机支付的赔偿金135000元，以上共计2185597．33元，则鑫龙公司6个月停工损失应为534162．6元(停滞机械设备台班费、建筑周转材料损失费、人工窝工损失费2050597．33元÷691天=每天的损失为2967．57元×6个月)；租用六吨塔式起重机支付的赔偿金135000元，以每天100元，共计6个月，合计18000元。以上两部分合计552162．6元，理工学院赔偿鑫龙公司损失50％即276081．3元，六建公司承担20％的赔偿责任即110432．52元，其余损失由鑫龙公司承担。一审法院未考虑到鑫龙公司在成教楼裂缝查找原因期间，自己应采取必要的措施防止损失的扩大，认定鑫龙公司691天的损失依据不足，应予纠正。一审法院收取的其他费用无依据，不应收取。综上，一审判决认定事实基本清楚，处理结果欠妥，应予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，河南省高级人民法院作出了(2003)豫法民一终字第140号民事判决：(一)撤销洛阳市中级人民法院(2001)洛经初字第67号民事判决；(二)理工学院于判决生效后10日内赔偿鑫龙公司经济损失276081．3元；(三)六建公司于判决生效后10日内赔偿鑫龙公司经济损失110432．52元；(四)驳回鑫龙公司的其他诉讼请求。一审案件受理费31447元，鉴定费50000元，共计81447元，由理工学院负担40723．5元，六建公司负担16289．4元，鑫龙公司负担15723．5元。二审案件受理费31447元，由理工学院负担15723．5元，六建公司负担6289．4元，鑫龙公司负担9434．1元。

鑫龙公司不服二审判决，向河南省高级人民法院申请再审称，1．机械工业部第四设计院早在1998年11月18日就致函理工学院，指出理工学院成教楼基桩检测报告有误。理工学院对停工损失应承担主要责任。2．河南省建设厅豫建标定(1999)21号文件不适用本案，停工时间不应计算六个月，一审对停工时间的计算正确。3．鑫龙公司对检测、开工、撤场无主动权，无法预见停工时间的长短，鑫龙公司多次请求妥善解决停工问题，对损失的扩大没有任何过错。请求撤销二审判决，维持一审判决。

理工学院答辩称，1．造成停工损失的直接责任人是鑫龙公司，经鉴定，裂缝的原因是由于鑫龙公司施工用料不合格造成的，经多次鉴定，桩基、地质资料与裂缝无关。2．鑫龙公司恶意扩大损失。1999年5月22日、27日，理工学院通知项目部撤场，鑫龙公司拒绝，继续对住宅楼施工。对损失部分鑫龙公司从未请求，未采取任何措施。3．二审判决损失按六个月计算正确，应予维持。

六建公司答辩称，1．二审判决下达后，鑫龙公司至今未向六建公司申请执行，应视为放弃权利。2．对停工损失，国家规定三个月，二审判决按六个月计算已充分保护了鑫龙公司的权益，是正确的，请求维持。

河南省高级人民法院再审查明的案件事实与二审法院查明的事实相同。

河南省高级人民法院再审认为，鑫龙公司在承建理工学院成教楼的施工过程中发现成教楼裂缝后，三方当事人对理工学院成教楼裂缝的原因，经多次勘查、检验、鉴定和专家论证，特别是在一审期间，一审法院又委托国家建筑工程质量监督检验中心对成教楼裂缝原因进行了检验。通过以上情况可以证明，理工学院作为业主，应向施工单位提供准确无误的施工图纸和地质报告，因其给施工单位提供的图纸和地质报告有误，导致成教楼裂缝，造成鑫龙公司停工，一审、二审判决认定理工学院承担主要责任是正确的。鑫龙公司承建的理工学院成教楼工程混凝土强度低于设计强度等级，华诚事务所在对鑫龙公司所承建的工程进行质量自检时，也发现在建工程存在多处质量问题，在多处工程质量问题没有解决、未整改的情况下，向鑫龙公司发出停工整改通知，要求鑫龙公司对由于施工不规范所造成的问题进行整改。专家的论证和鉴定结论均证明鑫龙公司在施工中确实存在质量问题，此种现象的存在对于各方不能及时客观地认识成教楼出现裂缝的原因，从而导致工程停工以及鑫龙公司人员长期滞留工地造成相应的损失有一定的影响，据此，二审判令理工学院承担50％责任、鑫龙公司对自身人员设备停滞所造成的损失，负一定的责任并无不当。本案当事人鑫龙公司、理工学院和六建公司在停工的事由发生后，不是积极协商解决，而是相互指责推诿，导致停工损失进一步扩大。特别是作为实际施工方的鑫龙公司，在停工持续一段时间后，应采取必要的措施防止损失扩大而没有采取，对鑫龙公司停工的损失，二审法院参照河南省建设厅豫建标定(1999)21号《关于记取暂停工程有关损失费用规定的通知》的有关规定，酌定6个月，并不违反法律规定，亦是正确的。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律及处理结果正确，应予维持。鑫龙公司的再审申请理由不能成立，予以驳回，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、第一百五十三条第一款第(一)项之规定，河南省高级人民法院作出(2006)豫法民再字第106号民事判决：维持(2003)豫法民一终字第140号民事判决。

鑫龙公司仍不服，向本院申诉，请求撤销二审判决和再审判决，依法改判。理由是：1．河南省建设厅豫建标定(1999)21号《关于记取暂停工程有关损失费用规定的通知》不属于法律、行政法规和部门规章，二审判决和再审判决依据该文件将停工时间认定为6个月错误。2.上述文件内容也并不能涵盖本案的情形，二审判决和再审判决以该文件作为认定停工时间的依据属于适用法律错误。3．本案中鑫龙公司无法预见停工时间的长短，也不存在怠于采取措施致使损失扩大的问题，二审判决和再审判决认定鑫龙公司没有采取必要措施致使损失扩大错误。4．二审判决和再审判决对停工损失的责任分担及损失数额的认定明显不公平。

理工学院辩称，二审判决和再审判决认定事实和适用法律都是正确的，应当驳回鑫龙公司的申诉请求。1.二审判决和再审判决适用法律是正确的，二审判决和再审判决参照河南省建设厅豫建标定(1999)21号《关于记取暂停工程有关损失费用规定的通知》对鑫龙公司的停工时间酌定为6个月，是二审及再审法院依法行使自由裁量权对鑫龙公司停工时间这一事实的认定，不违反法律规定。2．二审判决和再审判决将停工时间酌定为6个月是正确的。六建公司于1999年4月20日和1999年5月25日两次向鑫龙公司发出停工撤场通知，而鑫龙公司拒不撤场，并且鑫龙公司于此后没有采取必要措施从而致使停工损失扩大，对扩大的损失应当自行承担责任。3．一审判决认定的鑫龙公司的停工损失过高，二审判决和再审判决将停工时间酌定为6个月，并据此计算停工损失是适当的。

六建公司辩称，鑫龙公司的申诉理由不成立，应当依法驳回其请求。1．六建公司对工程停工不存在过错，并且鑫龙公司在收到六建公司做出的停工撤场通知后仍拒不撤场，故六建公司对鑫龙公司的损失不应承担任何赔偿责任。2.在此情况下，六建公司出于息事宁人，放弃了申诉，认可了二审判决和再审判决。并于2008年4月11日与鑫龙公司就涉及双方经济业务的包括本案二审判决在内的多份判决书、调解书在执行过程中与鑫龙公司进行了清算，达成了《执行和解协议》。2008年4月15日，六建公司按和解协议约定支付给鑫龙公司26．9万元，双方所有经济往来纠纷已全部结清。因此，六建公司不应再对本案中鑫龙公司的停工损失承担任何责任。

本院经审理查明：1999年5月25日，六建公司召开洛大成教楼工程质量会议，根据该会议记录显示，六建公司经理吴志浩对鑫龙公司经理杨留欣要求“所有人员退场，找可靠人员把所有现场封闭，特别是成教楼，任何人不准进入”，杨留欣对此表示“能做到”。同日，六建公司向鑫龙公司发出了全部人员停工、撤场的通知，曹冠周于1999年5月27日签收。对于曹冠周的身份，鑫龙公司认可其是六建公司派驻到洛大项目部的工作人员。

1999年8月2日，六建公司召开了洛大成教楼、住宅楼复工会议，根据会议纪要显示，六建公司要求“分承包方”即鑫龙公司于8月中旬复工，工期100天，六建公司副经理蔡宝祥并要求“必须保证工期，……如果杨留欣再出现什么事，公司将采取强硬态度。”杨留欣则表示“一定按公司的要求保质、保量完成，尽快安排人员进场。”但从1999年10月26日、2000年3月4日鑫龙公司给理工学院、六建公司的信函以及各方当事人在一审、二审以及再审中的陈述来看，工程并未于1999年8月中旬复工，各方当事人仍因成教楼裂缝问题而就停工、复工未达成一致。

2001年1月20日、1月21日，鑫龙公司与六建公司签订了两份《协议书》，约定“(六建)公司于2000年元月22日支付给偃师鑫龙建安工程有限公司工程款50万元”，“2月7日前就款项问题理工学院、省建六公司履约的同时，向省建六公司腾出成教楼施工现场”。后由于双方均未履行协议，六建公司诉至河南省洛阳市西工区人民法院，在西工区人民法院主持下达成调解，西工区人民法院于2001年3月20日作出了(2001)西经初字第175号民事调解书，明确“被告(即鑫龙公司)撤出现场”。

以上证据记载于(2001)洛经初字第67号卷宗正卷二和正卷三。

庭审中，六建公司提交了2008年4月11日其与鑫龙公司签订的《执行和解协议》、4月14日的《执行笔录》及4月15日的收款条，证明其与鑫龙公司对包括本案纠纷在内双方之间的所有债权债务已经全部结清。2008年4月11日，六建公司与鑫龙公司签订的《执行和解协议》约定：“1．被执行人(即六建公司)在签字后五日内付给申请人(即鑫龙公司)26．9万元，款在2008年4月18日前付给申请方，过期仍按原判决执行。2．双方所有的经济来往、工程款、租赁设备纠纷全部结清。”2008年4月14日，在河南省洛阳市中级人民法院制作的《执行笔录》中，六建公司代理人黄玉群称：“我们领导同意。……(2003)豫法民一终字第140号民事判决，数额是126721．92元，……。相抵之后，再让50000元，实际我们付26．9万元，承担执行费8700元。”鑫龙公司代理人杨留欣称：“我方的意见就是本金部分全部相抵后，我方再让50000元，实得26．9万元，必须在4月18日前款付到我单位账上或给现金。执行费8700元由对方负担。”双方代理人并在《执行笔录》上签字。2008年4月15日，杨留欣给六建公司出具了一份收款条，写道：“今收到省建六公司法院执行款贰拾陆万玖仟元正(269000)。”对上述证据及事实，鑫龙公司均予认可，本院予以确认。

本院查明的其他案件事实与一审、二审及再审法院查明的事实相同。

另外，在本院庭审中，鑫龙公司放弃了其在再审申请书中所主张的本案是侵权纠纷，二审判决和再审判决中认定鑫龙公司对扩大的损失自负责任是错误地适用合同法的申请理由。同时，进一步明确了其申诉请求，主张对其停工损失，理工学院应承担70％，六建公司承担20％，其自负10％。

本院认为，综合各方当事人在本院开庭审理时的诉辩主张和主要理由，本案的争议焦点为理工学院、六建公司应当如何承担鑫龙公司诉请的停工损失。具体又包含两个方面的问题，一是停工时间为多长，二是停工损失的分担比例。

关于停工时间。本案中，在发现成教楼楼板出现裂缝后，1999年4月16日，华诚事务所向洛大项目部下发停工整改通知书：4月20日，六建公司工程管理部向洛大项目部下发了停工通知书，决定“洛大成教楼从即日起停工”。至此，成教楼工程全部停工。为了查明成教楼出现裂缝的原因，在工程停工后，理工学院和六建公司均多次委托不同的第三方机构对成教楼工程进行了鉴定，由于结论存在差异，故自停工之日起至2001年3月19日本案一审立案时的近两年时间里，各方一直未能就成教楼出现裂缝的原因达成一致意见。在此期间，1999年5月25日，六建公司召开洛大成教楼工程质量会议，根据该会议记录显示，六建公司经理吴志浩要求鑫龙公司退场，鑫龙公司经理杨留欣表示同意。六建公司并于当日形成了书面的停工撤场通知，要求鑫龙公司“全部人员停工，撤场”，该通知于5月27日由六建公司派驻洛大项目部的人员曹冠周签收。但该通知也未能得到实际执行。1999年8月2日，六建公司召开了洛大成教楼、住宅楼复工会议，根据会议纪要显示，六建公司要求“分承包方”即鑫龙公司于8月中旬复工，工期100天，六建公司副经理蔡宝祥并要求“必须保证工期，……如果杨留欣再出现什么事，公司将采取强硬态度。”杨留欣则表示“一定按公司的要求保质、保量完成，尽快安排人员进场。”但从1999年10月26日、2000年3月4日鑫龙公司给理工学院、六建公司的信函以及各方当事人在一审、二审以及再审审理中的陈述来看。工程并未于1999年8月中旬复工，各方当事人仍因成教楼裂缝问题而就停工、复工未达成一致。直至2001年1月20日、1月21日，鑫龙公司与六建公司才签订了两份《协议书》，约定“(六建)公司于2000年元月22日支付给偃师鑫龙建安工程有限公司工程款50万元”，“2月7日前就款项问题理工学院、省建六公司履约的同时，向省建六公司腾出成教楼施工现场”。但双方仍均未履行该协议，六建公司遂诉至河南省洛阳市西工区人民法院，在西工区人民法院主持下达成调解，西工区人民法院2001年3月20日作出了(2001)西经初字第175号民事调解书，明确“被告(即鑫龙公司)撤出现场”。

从以上事实可以看出，在1999年4月20日成教楼工程停工后，鑫龙公司与六建公司就停工撤场还是复工问题一直存在争议。对此，各方当事人应当本着诚实信用的原则加以协商处理，暂时难以达成一致的，发包方对于停工、撤场应当有明确的意见，并应承担合理的停工损失；承包方、分包方也不应盲目等待而放任停工损失的扩大，而应当采取适当措施如及时将有关停工事宜告知有关各方、自行做好人员和机械的撤离等，以减少自身的损失。而本案中，成教楼工程停工后，理工学院作为工程的发包方没有就停工、撤场以及是否复工作出明确的指令，六建公司对工程是否还由鑫龙公司继续施工等问题的解决组织协调不力，并且没有采取有效措施避免鑫龙公司的停工损失，理工学院和六建公司对此应承担一定责任。与此同时，鑫龙公司也未积极采取适当措施要求理工学院和六建公司明确停工时间以及是否需要撤出全部人员和机械，而是盲目等待近两年时间，从而放任了停工损失的扩大。因此，本院认为，虽然成教楼工程实际处于停工状态近两年，但对于计算停工损失的停工时间则应当综合案件事实加以合理确定，二审判决及再审判决综合本案各方当事人的责任大小，参照河南省建设厅豫建标定(1999)21号《关于记取暂停工程有关损失费用规定的通知》的规定，将鑫龙公司的停工时间计算为从1999年4月20日起的6个月，较为合理。鑫龙公司认为参照该通知将停工时间认定为6个月属于适用法律错误的理由不能成立。二审判决及再审判决据此认定对此后的停窝工，鑫龙公司应当采取措施加以改变，不应计入赔偿损失范围并无不当。鑫龙公司对其未采取适当措施致使的损失应当自行承担责任，鑫龙公司主张不存在怠于采取措施致使损失扩大的理由亦不能成立。

关于停工损失的数额。根据上述鑫龙公司停工损失的计算期间的认定结果，本院认定鑫龙公司6个月停工损失为534162．6元(停滞机械设备台班费、建筑周转材料损失费、人工窝工损失费2050597．33元÷691天=每天的损失为2967．57元×6个月)；租用六吨塔式起重机支付的赔偿金135000元，以每天100元，共计6个月，合计18000元。以上两部分合计552162．6元。

关于停工损失的分担比例。对于理工学院成教楼出现裂缝导致工程停工的责任问题，一审、二审及再审判决依据查明的案件事实认定理工学院提供地质报告有误，从而导致成教楼裂缝，造成鑫龙公司停工，对此应承担主要责任；六建公司处理不力致使损失扩大，鑫龙公司工程质量存在一定问题，均应承担一定责任。对此事实及认定，鑫龙公司没有异议，理工学院、六建公司对二审及再审判决亦没有提出申诉，本院予以确认。一审判决并据此认定理工学院承担损失的80％，六建公司和鑫龙公司各自承担损失的10％，属于在正常的自由裁量权范围内进行的责任分担比例划分，并无明显不当。二审及再审判决在认为一审认定责任正确的情况下，将理工学院所负主要责任的比例由80％调整为50％既与其相关认定结论不符，也没有充分证据，应当予以纠正。此外，鑫龙公司在我院提审庭审中主张，对于停工损失，理工学院应承担70％，六建公司承担20％，其自负10％。鑫龙公司该主张有事实及法律依据，应予支持。故理工学院应承担的损失比例为70％，六建公司仍按照二审及再审判决确定的20％承担损失责任，鑫龙公司自负10％。

因六建公司与鑫龙公司已于2008年4月(河南省高级人民法院再审判决生效后，本院提审前)就包括本案涉及的六建公司对鑫龙公司承担经济损失在内的有关债权债务纠纷在执行程序中达成执行和解并已执行完毕，而六建公司根据本判决应承担的义务(包括诉讼费用的负担)并未发生变化，故其与鑫龙公司在本案中的债权债务已经全部结清。

综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：

一、撤销河南省高级人民法院(2006)豫法民再字第106号民事判决；

二、维持河南省高级人民法院(2003)豫法民一终字第140号民事判决第一项、第三项、第四项；

三、撤销河南省高级人民法院(2003)豫法民一终字第140号民事判决第二项；

四、洛阳理工学院赔偿河南省偃师市鑫龙建安工程有限公司经济损失386513．82元。

一审案件受理费31447元、鉴定费50000元共计81447元，由洛阳理工学院负担57012．9元，河南六建建筑集团有限公司负担16289．4元，河南省偃师市鑫龙建安工程有限公司负担8144．7元。二审案件受理费31447元，由洛阳理工学院负担22012．9元，河南六建建筑集团有限公司负担6289．4元，河南省偃师市鑫龙建安工程有限公司负担3144．7元。

本判决为终审判决。

审判长  辛正郁

代理审判员  王丹

代理审判员  司伟

二0一一年十一月八日

书记员  韦大