临城兴业矿产资源有限公司与中国十五冶金建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】根据双方合同约定，发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任。因此，即使可以证明案涉工程目前存在质量问题，由于2011年底即已停止施工的事实业经双方当事人认可，兴业公司亦认可该工程始终处于闲置状态，故难以准确界定该工程质量问题系因十五冶公司施工造成，还是由于兴业公司保管不善造成。

最高人民法院

民事判决书

（2016）最高法民终437号

上诉人（原审被告、反诉原告）：临城兴业矿产资源有限公司，住所地河北省邢台市临城县郝庄镇石窝铺村西。

法定代表人：李长法，该公司董事长。

委托诉讼代理人：钱风恩，该公司职员。

委托诉讼代理人：张淑敏，北京市汉鼎联合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国十五冶金建设集团有限公司，住所地湖北省黄石市沿湖路375号。

法定代表人：马文洲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄因超，该公司职员。

委托诉讼代理人：宋雪泓，湖北立丰律师事务所律师。

    上诉人临城兴业矿产资源有限公司（以下简称兴业公司）因与被上诉人中国十五冶金建设集团有限公司（以下简称十五冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2013）冀民一初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴业公司的委托诉讼代理人钱风恩、张淑敏，被上诉人十五冶公司的委托诉讼代理人黄因超、宋雪泓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    兴业公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项，改判驳回十五冶公司全部诉讼请求，支持兴业公司一审全部反诉请求；本案案件受理费、鉴定费及保全费，均由十五冶公司承担。事实和理由：一、一审判决无视兴业公司提供的证据，在双方当事人对工程质量存在巨大争议的情况下，未经鉴定程序即驳回兴业公司关于质量赔偿的反诉请求错误。根据双方合同约定，十五冶公司对工程质量负有达到国家或行业标准的义务。十五冶公司没有将案涉工程移交兴业公司保管，根据合同约定，工程的保管责任仍应由十五冶公司承担，因此无论是因施工还是保管造成的质量责任，都应由十五冶公司承担。就主张的工程质量折价补偿，兴业公司已经提交整改预算作为证据证明，一审判决以兴业公司未提供证据证明为由驳回该反诉请求错误。二、工程质量合格是给付工程款的前提条件，在未就工程质量进行修复整改前，十五冶公司无权向兴业公司主张工程款，一审法院在工程未经验收、工程质量不合格的情况下，判令兴业公司给付十五冶公司工程欠款错误。由于目前案涉工程仍未完工，根据双方合同约定，兴业公司仅需支付十五冶公司80%的工程进度款，而根据双方核对的已付款项，兴业公司已经超付。十五冶公司作为承包人，应当举证证明工程质量符合约定标准，否则其索要工程款的请求就不应支持。一审判决所采信的工程款计价方法不明，对当事人不公平。鉴定结论认定的部分变更工程量，缺乏充分证据证明，措施费重复计取，对低于施工图纸标准施工的内容仍按照施工图纸计价，部分材料差价的计取方法欠妥，造成多计算工程价款500多万元，而一审判决对此未予甄别。在工程款支付条件未成就的情况下，无从计算欠付利息。兴业公司同意在工程质量验收合格的情况下，支付95%的工程款，保留5%的质保金，如果十五冶公司坚持不进行修复整改，则应对兴业公司进行折价补偿，并从工程款中予以扣除。

    十五冶公司辩称，一、兴业公司的上诉状中，未明确其上诉的具体事实和理由，在开庭时补充提出上述事实和理由，没有给予十五冶公司准备答辩的时间和机会。二、一审判决驳回兴业公司反诉请求符合合同约定和法律规定。兴业公司反诉要求十五冶公司支付工程质量折价补偿，应当承担举证责任。兴业公司未举示充分证据证明工程质量存在问题，亦未向法院申请进行相关司法鉴定，应当承担不利后果。从十五冶公司申请竣工验收至今已经经过4年多时间，兴业公司既未组织验收，亦未组织继续施工，而是将工程一直闲置，再行委托质量鉴定，已经不能准确认定质量问题的原因。三、根据合同约定，十五冶公司提交竣工验收报告后，兴业公司在28天内未组织验收，竣工验收应当视为通过，而且案涉工程已经通过分部分项验收。退一步看，即使可以认定兴业公司提出的质量整改通知的真实性，因该通知系监理机构单方作出，没有通知十五冶公司参加现场验收，因而没有法律效力。一审判决判令兴业公司支付欠付工程款及利息，认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回兴业公司的上诉请求。

    十五冶公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的三选厂新建工程施工合同；2、兴业公司支付工程款50110497.31元，并承担利息损失3699249.41元（计算至2012年10月25日，后续利息继续计算），本息共计53809746.72元；3、兴业公司承担本案诉讼费用。一审诉讼中，十五冶公司将诉讼请求变更为：1、判令解除《新建三选厂主厂房工程》、《行政服务区工程》、《15000m3蓄水池工程》、《管道安装工程》等四份施工合同；2、兴业公司支付工程款60847043.3元及利息3971485.06元，共计64818528.36元;3、兴业公司承担本案的诉讼费用。

    兴业公司反诉请求：1、十五冶公司对其承建的工程存在的质量问题进行折价补偿，金额约为1505万元（以鉴定评估为准）；2、反诉案件受理费由十五冶公司负担。

    一审法院认定事实：2010年7月1日兴业公司作为发包方，十五冶公司作为承包方，经自愿协商签订了《临城兴业矿产资源有限公司三选厂新建工程施工总承包合同》，工程内容为选矿厂土建及机电设备安装工程，开工日期为2010年8月20日，竣工日期为2011年1月30日。合同价款暂定5000万元，最终合同价款采用按定额计价的方式。合同签订后，十五冶公司于2010年9月2日组织人员进场施工。施工过程中，双方又就三选厂的附属工程签订了三份施工合同，具体为：1、2011年2月16日签订的《临城水库引水工程15000m3蓄水池工程施工合同》，合同价款采用固定总价方式，金额为4967635.92元；2、2011年5月20日签订的《临城兴业矿产资源有限公司15000m3蓄水池-二三选厂高位水池管道安装施工合同》，合同价款暂定400万元，最终合同价款采用按定额计价的方式；3、2011年7月5日签订的《临城兴业矿产资源有限公司行政服务区建筑施工合同》，合同价款采用固定总价方式，金额为9888041元。双方当事人对上述四份施工合同的真实性、合法性均无异议。同时，十五冶公司主张案涉工程由于发包方原因，于2011年7月停工至今。经向双方当事人核实，工程现状为：新建三选厂工程、蓄水池工程已基本施工完毕；行政服务区工程有五个小子项，完成了宿舍楼、办公楼主体工程，食堂、职工浴室、锅炉房三个单体工程未做；管道安装工程部分施工。另，根据十五冶公司提交的《工程情况说明》和《三选厂交竣工验收申请》显示，新建三选厂工程至2011年7月11日已具备调试条件，2012年3月26日十五冶公司向兴业公司提出了交竣工验收申请。另，诉讼中，双方当事人经庭外核对，一致确认工程已付款金额为68450979.25元。

    诉讼中，就四项工程已完工程量造价问题，因兴业公司对十五冶公司单方制作的预算书不予认可，经一审法院释明，十五冶公司提出工程造价鉴定申请，并预交了鉴定费用。一审法院委托河北筑业工程咨询有限公司（以下简称筑业公司）对三选厂新建工程、行政服务区、引水工程15000m3蓄水池工程、15000m3蓄水池一二三选厂高位水池管道安装等四项工程已完项目的工程造价进行鉴定。同时，就工程造价鉴定所需材料，一审法院组织双方进行了质证，经一审法院释明，双方就合同价款组价方式达成一致意见。筑业公司根据一审法院委托，出具了《工程造价鉴定意见书》（jd-14001），针对该鉴定意见，一审法院组织双方当事人进行质证，鉴定人员出庭接受双方质询。

    针对质证中双方提出的异议，筑业公司进行复核，并于2015年8月18日出具了《工程造价意见补充》（jd-14001-1）。具体内容如下：一、关于三选厂。经鉴定三选厂造价为72419322.6元，本造价钢结构采用的石英砂除锈，造价中包含了火药费用131599.35元、水费124162.4元、电费639579.64元；措施费用6.1造价中执行的是合同中“六、合同价款与支付的1合同价款确定方法的（5）2008年《全国建设工程工程量清单计价规范》措施项目中包含的脚手架、模板支撑外的措施项目，如大型机械设备进出场及安拆费、安全文明施工、环境保护及建设标准化施工现场的费用按100万元包干使用。”此费用低于正常取费；6.2安全文明施工费为不可竞争项目；6.3措施费包括：不可竞争项目（安全防护、文明施工费）；可竞争项目（脚手架、模板、垂直运输、建筑物超高、大型机械一次安拆及场外运输、冬雨季施工增加费、夜间施工增加费、生产工具使用费、检验试验配合费、工程定位复测场地清理费、成品保护费、二次搬运费、停水停电费等等）；6.4造价中还包含其他措施费金额1741300.91元，请法院裁定；需要明确的概念：7.1材料价格的组成=（供应价+包装费+运费+运输损耗）×（1+采购保管费率）-包装品回收值；7.2构件的运输费用规定见《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额（hebgyd-a-2008）》的a.9构件运输及安装工程中“一、构件运输：1.本章适用于由构件堆放场地或构件加工厂至施工现场25km以内的运输。运距超过25km时，由承发包双方协商确定运输费用。”机械台班单价申请审批表中已明确“在预结算时机械台班费用以审核台班单价置换到定额中，相应机械台班含量不变”。批复的意见“经调查，此价合理，同意按此价执行”，鉴定意见严格执行了审批表。二、关于15000m3水池。按照原水池预算反算工程量增减得出的造价4580591.12元，其中15000m3蓄水池造价为3635185.27元，泵房土建、套管及变更造价为945405.85元；造价中包含水费8326.31元、电费46129.64元；2015年4月27日接收的质证资料写明“15000m3蓄水池总价包干为4425188元，仍按此包干价执行”；扣除未施工部分，水池造价为4112839.42元，与3635185.27元相差477654.15元，水电费调增1467.54元，请法院裁定。三、行政服务区。经鉴定本工程造价为5387879.75元，造价中包含了水费10631.93元、电费58903.24元。四、15000m3蓄水池-二三选厂高位水池管道安装工程。经鉴定本工程造价为2779655.85元；造价中包含了水电费51670.54元、火药费用16155.98元。五、原意见书中供水泵站的钢结构437963元仍为争议费用。

    就该补充鉴定意见，一审法院再次组织双方进行质证，鉴定人员亦出庭接受质询，除涉及工程量计算、组价等专业问题外，鉴定单位认为有三个问题需法院裁决，具体为：1、三选厂工程措施费如何计取；2、15000m3蓄水池工程组价方法；3、供水泵站钢结构。就上述三个问题，双方当事人均发表了各自意见。兴业公司提出，工程施工中的水费、电费、火药费用均由发包方垫付，应将该三项费用从工程总造价中扣除。对此，十五冶公司认可电费和火药费确系发包方支付，但主张相应费用已包含于双方核对的68450979.25元已付款金额中。同时，施工用水不是市政用水，而是在施工现场抽取的地下水，抽水设施和人员工资都是施工方支付的，相应费用不应扣减。针对双方自行核对的68450979.25元已付款金额，庭审后兴业公司提交的明细表显示已包含火药费，但未包含电费和水费。

    2016年1月27日，筑业公司出具书面意见，认为双方提出的技术性异议均不成立。

    一审法院认为，双方当事人对案涉四份施工合同真实性、合法性均无异议，予以确认。同时，鉴于案涉工程已实际停工多年，十五冶公司起诉主张解除四份合同，兴业公司在诉讼中也表示同意，故应对十五冶公司已完工程量进行据实结算。根据双方诉辩主张，本案争议的焦点主要有三个：1、十五冶公司已完工程量总造价金额；2、工程欠款金额及利息起算点；3、兴业公司反诉主张的质量问题及赔偿金是否应予支持。

    关于十五冶公司已完工程量总造价金额。一审法院根据十五冶公司的申请，委托筑业公司对已完工程量造价进行了鉴定。筑业公司已出具鉴定意见。虽然双方当事人对该鉴定意见均提出异议，但经鉴定单位复核，认为除单独列出、需法院裁决的问题外，其余涉及工程量计算、组价等技术性异议均不成立。因双方当事人均不能提供充分证据证明最终鉴定结论存在明显错误，且涉及专业造价问题，故应以筑业公司的最终鉴定意见为准。根据筑业公司的最终鉴定意见，并结合双方当事人发表的意见，四项工程已完工程量造价金额和争议问题分别为：

    关于三选厂工程，鉴定总造价为72419322.6元。争议的问题是：131599.35元火药费、124162.4元水费、639579.64元电费、1741300.91元措施费是否应予扣减。一审法院认为，关于火药费，因兴业公司已认可自行核对的68450979.25元已付款中已包含火药费，故鉴定单位列出的火药费用不应扣减。关于电费，因十五冶公司认可电费系发包方垫付，故相应造价应予扣减。关于水费，因双方均认可案涉工程施工系从施工场地抽取的地下水，虽十五冶公司主张其购买水泵设施并支付了看管人员工资、兴业公司主张支付了打井费用和地下水资源费，但均未提交充分证据证实各自主张，鉴于该事实已无法查明，根据公平原则，对于水费酌情扣减一半。关于措施费，该问题的核心是如何理解《临城兴业矿产资源有限公司三选厂新建工程施工总承包合同》专用条款部分第22.1条第（5）点内容（具体内容见鉴定单位补充鉴定意见）。根据合同条款文义理解，100万元包干措施费明确指向“大型机械设备进出场及安拆费、安全文明施工、环境保护及建设标准化施工现场”的费用，未显示包含其他措施费，且其他措施费金额本身远超100万元，故其余措施费1741300.91元不应从鉴定总价中扣减。综上，三选厂工程已完工程量造价金额应为：72419322.6元（鉴定总造价）-639579.64元（电费）-319789.82元（一半水费）=71717661.8元。

    关于15000m3蓄水池工程。根据十五冶公司提交的工程联系单显示，由于施工场地限制，根据业主单位的指令，该蓄水池由四边形改为五边形，工程量有所减少，但业主单位承诺仍按原包干价执行。对于该工程联系单，兴业公司认可其真实性，但辩称签字人景志庆不是工程负责人，无权签字，但根据十五冶公司提供的工程进度书显示，景志庆确系工程现场负责人，其签字认可的工程联系单具有法律效力。结合筑业公司补充鉴定结论，该工程已完工程量造价应为4112839.42元，加上施工中发生的泵房土建、套管及变更造价金额945405.85元，该单项工程总造价金额为5058245.27元。

    关于行政服务区工程。鉴定总造价为5387879.75元，争议问题是10631.93元水费和58903.24元电费是否应扣减。该问题与前述三选厂工程争议问题属同一性质，如前述理由，电费应全额扣减，水费酌情扣减一半，故该项工程已完工程量造价为5323660.54元。

    关于管道安装工程。鉴定总造价为2779655.85元，争议问题是51670.54元水电费和16155.98元火药费是否应扣减。如前述理由，火药费不应扣减，鉴于鉴定单位未单独区分水费和电费，且该项工程水电费金额较小，故全额予以扣减，该项工程已完工程量造价为2727985.31元。

    另，关于鉴定单位补充鉴定结论单独列出的437963元水泵站钢结构费用问题，因根据鉴定单位现场勘查，已确认施工现场无该设施。十五冶公司虽主张已向案外人定做，但未提供充分证据予以证实，故该项费用暂无法予以支持。综上，十五冶公司承包的四项工程已完工程量总造价为：71717661.8元（三选厂）+5058245.27元（蓄水池）+5323660.54元（行政服务区）+2727985.31元（管道安装）=84827552.92元。

    关于工程欠款金额及利息起算点。因双方当事人在诉讼中已通过自行核对，确认已付款金额为68450979.25元，故工程欠款金额为16376573.6元。同时，虽然双方当事人对工程停工至今的原因表述各异，但根据双方提供的往来函件等证据，可以认定主要原因系发包方资金不足造成。同时，如前所述，鉴于工程停工至今多年，亦无复工迹象，双方当事人均同意解除合同，故十五冶公司有权主张已完工程价款，在据实结算的情况下，兴业公司应支付工程欠款及利息。因目前无法准确查明四项工程的具体停工日期，根据本案实际情况和公平原则，确定工程欠款利息按中国人民银行同期贷款利率，自2012年3月26日即十五冶公司提交竣工验收申请之日起算。另，虽然根据查明事实，案涉工程在施工过程中存在间断停工事实，但十五冶公司无证据表明曾提出过停工损失索赔申请，鉴于已对已完工程量据实结算，故对其主张的停工损失不予支持。

    关于兴业公司反诉主张的质量问题及赔偿金是否应予支持。虽然根据兴业公司提交的工程照片、监理通知等证据显示案涉工程存在一定瑕疵，但该工程为矿山企业厂房建设工程，已完工程已通过分部分项验收，故其提供的证据不足以证明案涉工程存在质量问题。另案涉工程已停工多年，对于部分工程现状瑕疵，已无法准确区分导致原因，故对兴业公司主张的质量赔偿请求不予支持。

    一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条之规定，作出（2013）冀民一初字第5号民事判决：一、解除双方签订的《临城兴业矿产资源有限公司三选厂新建工程施工总承包合同》《临城水库引水工程15000m3蓄水池工程施工合同》《临城兴业矿产资源有限公司15000m3蓄水池一二三选厂高位水池管道安装施工合同》和《临城兴业矿产资源有限公司行政服务区建筑施工合同》；二、兴业公司于判决生效后十日内给付十五冶公司工程欠款16376573.6元及利息（利息计算基数为16376573.6元，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，自2012年3月26日起计算至实际履行完毕之日止）；三、驳回十五冶公司其他诉讼请求；四、驳回兴业公司的反诉请求。本诉案件受理费398702元，由双方各负担一半；保全费5000元由兴业公司负担；反诉费112100元由兴业公司负担；鉴定费733400元，由双方各负担一半。

    本院二审期间，经询问，兴业公司称十五冶公司实际于2011年底停止对案涉工程的施工，并随后撤出施工场地，十五冶公司主张实际撤场时间为2012年底，撤场未办理书面交接手续，应当以其向兴业公司提交竣工验收报告及合同约定确定工程交接。兴业公司明确其主张的工程质量折价补偿款的性质为违约损失赔偿。经核对兴业公司提交的整改预算表，四项整改内容的总预算数额为1488.94万元，兴业公司明确以该数额向十五冶公司主张工程质量折价补偿。二审中，当事人没有提交新证据。

    经审查双方当事人一审中经质证认可的《临城兴业矿产资源有限公司三选厂新建工程施工总承包合同》，通用条款第15条关于工程质量第15.1款约定，工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。第15.2款约定，双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。第26条关于工程款（进度款）支付第26.4款约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第33条关于竣工结算第33.3款约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。专用条款第22条关于合同价款及调整第22.1款合同价款确定方法第（5）项约定，2008年《全国建设工程工程量清单计价规范》措施项目中包含的脚手架、模板支撑外的措施项目，如大型机械设备进出场及安拆费、安全文明施工、环境保护及建设标准化施工现场的费用按100万元包干使用。第25条关于工程款（进度款）支付第25.1款约定，监理和发包人审核后，按月进度的80%支付工程进度款，计算方式为：月进度款=（月进度完成值-型钢、钢筋、彩钢板等材料款）×80%，工程完工后付款至90%。工程竣工、核验合格、竣工结算已经审计确认后支付到95%，并预留5%工程保修款。材料由甲乙双方确认价格后，由甲方根据购买量代付材料款。第30条关于竣工验收第30.2款约定，发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。第30.3款约定，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。第30.4款约定，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。第30.5款约定，发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任。第33条关于违约第33.1款约定，本合同中关于发包人的违约责任按照通用条款第24条（预付工程款）、第26.4款、第33.3款约定执行。第41条关于合同解除第41.1款约定，发包人承包人协商一致，可以解除合同。第41.6款约定，合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。第44条补充条款第44.1款约定，本工程承包人的保修期自发包人颁发移交证书之日起开始计算，承包人自行承担在此之前发生的完善和修补缺陷的所有相关费用。剩余保修金在一年保修期后，一个月内返还。双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》第2条关于质量保修期约定，本工程的质量保修期分别为：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为2年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年。第2.2款约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日计算。《临城兴业矿产资源有限公司15000m3蓄水池—二三选厂高位水池管道安装施工合同》《临城水库引水工程15000m3蓄水池工程施工合同》《临城兴业矿产资源有限公司行政服务区建筑施工合同》中关于竣工验收、竣工结算、合同解除、保修金返还等约定，与《临城兴业矿产资源有限公司三选厂新建工程施工总承包合同》约定内容相同。

    一审中，十五冶公司提交其2012年9月19日编制的案涉工程四个项目的结算书，并提交将该结算书以邮寄方式送达兴业公司的邮寄凭证，兴业公司对上述证据的真实性予以认可，但认为结算书未经兴业公司和监理公司审核，不具有证明效力。兴业公司提交2012年12月15日十五冶公司分别向两家监理公司出具的《工程竣工预验报验单》、2013年1月7日两家监理公司分别出具的《工程质量整改通知》、2013年1月10日兴业公司出具的《关于三选厂交工资料审核回复》，证明十五冶公司提请竣工预验的时间以及工程质量存在缺陷等事实。十五冶公司陈述，上述证据是在十五冶公司向河北省邢台市中级人民法院提起诉讼后，兴业公司以签署文件后给予工程款结算为由要求其签字盖章的，就案涉工程十五冶公司早在2012年3月26日已经提请验收，并在2012年9月完成了结算编制，不可能在2012年12月15日再提出预验收申请；《工程质量整改通知》《关于三选厂交工资料审核回复》均不符合双方合同关于竣工验收的约定，不能证明兴业公司主张的事实。

    2013年10月28日一审法院组织双方当事人就鉴定范围和鉴定依据等进行询问，共同确定了案涉工程价款造价鉴定的定价方法、鉴定依据等。

    兴业公司主张其曾向一审法院书面提出对工程质量进行鉴定，经审查一审卷宗材料，未见兴业公司向法院递交的工程质量鉴定申请。十五冶公司陈述，一审过程中兴业公司未向一审法院提出过工程质量鉴定申请。

    一审判决书第19页第11行“319789.82”系笔误，经核算应为“62081.2”，本院予以纠正。

    本院认为，根据当事人上诉、答辩意见，并经其确认，本案二审争议焦点为：一、兴业公司应否向十五冶公司支付工程欠款16376573.6元，并从2012年3月26日起计算利息；二、兴业公司要求十五冶公司承担工程质量折价补偿款的请求应否得到支持。

    一、关于兴业公司应否向十五冶公司支付工程欠款及利息的问题

    兴业公司所持工程款支付条件尚未成就的主张不能成立。一审中，十五冶公司起诉要求解除案涉四份合同，兴业公司亦表示同意解除。根据双方合同约定，当事人协商一致，可以解除合同，解除合同后，十五冶公司应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，将自有机械设备和人员撤出施工场地，兴业公司应为撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。兴业公司以案涉工程仍未完工为由，认为其仅需支付十五冶公司80%工程进度款的主张，不符合双方关于解除合同后支付工程价款的约定。2012年3月26日十五冶公司已向兴业公司提出了交竣工验收申请，兴业公司收到该申请后，未组织竣工验收，亦未向十五冶公司就质量整改等事项提出要求。根据双方合同约定，应当视为兴业公司已经认可十五冶公司提出的竣工验收报告。兴业公司提出十五冶公司索要工程款，应当举证证明工程质量符合约定标准，缺乏合同和法律依据。兴业公司以案涉工程质量存在问题为由，认为支付工程款条件未成就，既未提供充分证据证明该事实主张，亦缺乏相应合同依据。十五冶公司于2012年9月19日编制了案涉工程项目的结算书，并将该结算书以邮寄方式提交兴业公司。根据双方合同约定，兴业公司收到竣工结算报告及结算资料后，应当在28天支付工程结算价款，或者提出拒绝支付的正当理由，否则应当承担违约责任。兴业公司虽然在诉讼中提出案涉工程质量问题，但在十五冶公司向其提交竣工验收申请后，未依约组织竣工验收并就质量整改提出要求，在十五冶公司向其提交结算书请求结算工程款后，兴业公司仍未就工程质量整改提出要求，亦未支付尚欠工程款，违反了合同关于工程结算价款支付的相关约定。综上，兴业公司上诉提出案涉工程价款支付条件尚未成就的主张，与双方合同约定和客观事实不符，缺乏相应的事实和法律依据，本院对此不予支持。

    兴业公司所持鉴定结论不应采信的主张不能成立。2013年10月28日一审法院组织双方当事人进行询问，共同确定了案涉工程价款造价鉴定的定价方法、鉴定依据等。鉴定报告载明的鉴定方法，与询问笔录记载的双方在一审法院主持下达成的意见一致。兴业公司上诉所持鉴定报告采用的工程款计价方法不明造成对当事人不公，与客观事实不符。关于蓄水池造价，鉴定结论所依据的鉴定材料，系双方合同及工程联系单等，兴业公司虽然以工程联系单上签字的人员不具有代表兴业公司职权为由，否认其作为确定工程价款的依据，但根据十五冶公司提交的《建设工程月进度书》，该进度书上代表兴业公司签字的人员与上述工程联系单上的人员一致，而兴业公司对《建设工程月进度书》真实性予以认可。故一审法院对兴业公司所持否定工程联系单作为确定工程价款依据的主张未予采信正确。关于钢结构石英砂除锈材料款等，鉴定报告系依据十五冶公司报送监理单位的相关材料作出认定，兴业公司仅以其在现场未见到石英砂以及其没有收到该份监理资料为由，主张鉴定结论缺乏充分证据证明，本院对此难以采信。关于措施费计算，合同专用条款第22条关于合同价款及调整第22.1款合同价款确定方法第（5）项，系以列举方式对措施费用包干进行了约定，一审中鉴定人员出庭接受质询并以书面补充意见明确，双方约定的包干费低于正常取费，鉴定结论中的措施费除合同约定明确列举的项目外，还包含其他项目的措施费用1741300.91元。一审判决认定双方合同明确约定纳入措施费包干范畴之外的措施费仍应按照实际发生计取，并无不当，兴业公司仅以双方约定了包干费为由，主张鉴定结论对措施费存在重复计取，依据不足。关于是否存在低于施工图纸标准施工的内容仍按照施工图纸计价的问题，兴业公司提交屋面保温材料厚度检测报告，证明实际施工与合同约定不一致，但一审中鉴定人员出庭接受质询，对经包括兴业公司、十五冶公司和鉴定机构现场勘查的情况进行了核实，兴业公司提交的检测报告内容与鉴定机构现场勘查情况不符，一审判决对兴业公司该主张未予采信并无不当。关于部分材料差价的计取方法，鉴定机构出具书面补充意见明确，对于材料价格系按照《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额（hebgyd-a-2008）》确定，机械台班价格严格执行审批表意见，兴业公司主张的材料价格计取错误，缺乏相应证据证明，本院对此亦难以采信。

    兴业公司所持在工程质量验收合格情况下保留5%质保金的主张不能成立。根据双方合同约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日计算，工程质量质保金应当在一年保修期后一个月内返还。2012年3月26日十五冶公司向兴业公司提交工程竣工验收申请后，由于兴业公司未组织竣工验收，案涉工程依约应视为已经竣工验收合格，工程质量保修期应当开始计算，按照双方合同约定，一年后工程质保金即应退还十五冶公司。现兴业公司仍以上述合同约定为依据，要求保留5%质保金，本院对此不予支持。

    兴业公司所持工程款支付条件未成就情况下无从计算欠付利息的主张不能成立。如上所述，兴业公司主张工程款支付条件未成就不能成立，其应当向十五冶公司支付欠付工程款，并就欠付工程款支付相应利息。一审判决综合本案情况，确定按照中国人民银行同期贷款利率，自2012年3月26日开始计算欠付工程款利息，并无明显不当。

    二、关于兴业公司要求十五冶公司承担工程质量折价补偿款的请求应否支持的问题

    兴业公司在二审庭审中明确，其主张的补偿款性质为违约损失赔偿。本院认为，就其主张的违约损失赔偿，兴业公司应当承担相应举证责任，证明十五冶公司存在违约行为，并因此造成兴业公司实际损失等事实。兴业公司要求十五冶公司举证证明工程质量符合双方合同约定，缺乏法律依据。兴业公司虽然主张其向一审法院提交了关于工程质量鉴定申请，但经查一审卷宗未见该申请，而且，即使可以确认兴业公司向一审法院提交了该申请，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条之规定，人民法院应当就申请鉴定的事项与待证事实的关联性和对证明待证事实是否具有实际意义等进行审查后决定是否准许。兴业公司提交的证据，不足以对案涉工程质量不符合双方合同约定的事实完成初步证明。且根据双方合同约定，发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任。因此，即使可以证明案涉工程目前存在质量问题，由于2011年底即已停止施工的事实业经双方当事人认可，兴业公司亦认可该工程始终处于闲置状态，故难以准确界定该工程质量问题系因十五冶公司施工造成，还是由于兴业公司保管不善造成。一审法院未就工程质量启动鉴定程序，不存在法律适用上的错误，亦不会导致对本案基本事实的认定不清。兴业公司就其主张的工程质量问题，提交了照片和监理单位通知作为证据证明，并主张案涉工程应当通过监理单位验收合格后，再由兴业公司组织进行二次验收。就双方合同约定或者法律规定案涉工程应当进行二次验收的主张，兴业公司未提供充分证据证明，且在十五冶公司2012年3月26日已经提请竣工验收的情况下，两家监理公司分别于2013年1月7日出具《工程质量整改通知》，不符合双方合同关于工程竣工验收的约定。兴业公司仅以上述证据主张十五冶公司对案涉工程施工质量不符合合同约定，依据不足，其要求十五冶公司支付工程质量折价补偿，缺乏事实和法律依据。退一步看，即使可以认定案涉工程施工质量存在问题，兴业公司就其主张的工程质量折价补偿，亦未提供证据证明，其主张的数额系其自行计算所得，兴业公司未就该数额的计算方法和依据等提供证据证明。因此，本院对兴业公司提出的1488.94万元补偿请求的数额，亦难以认定和支持。

    综上所述，兴业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    二审案件受理费232200元，由临城兴业矿产资源有限公司负担。

    本判决为终审判决。

审判长  韩玫

代理审判员  司伟

代理审判员  沈丹丹

二〇一六年八月十四日

书记员  韦大