新疆中新资源有限公司、大庆油田工程有限公司与新疆中新资源有限公司、大庆油田工程有限公司委托创作合同纠纷申请再审民事判决书

【裁判要旨】根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。因此，判断合同是否成立的标准取决于双方当事人对合同的主要条款是否经过要约和承诺两个阶段并最终达成合意，双方当事人对合同的主要条款达成合意，意思表示一致时，合同即告成立。同时，案涉建设工程设计合同是以招投标方式订立的合同，尚应受《中华人民共和国招标投标法》的调整，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，公开招标的，应当发布招标公告；邀请招标的，应当发出投标邀请函。因此，作为公开招标的”招标公告”与作为邀请招标的”投标邀请函”具有相同的法律性质，其目的都是希望他人向自己发出要约的意思表示，在性质上为要约邀请。《中华人民共和国合同法》第十五条亦明确了招标公告为要约邀请。按照《中华人民共和国招标投标法》第十九条、第二十七条、第四十六条的规定，招标文件中应当包括拟签订合同的主要条款，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从上述法律规定可以看出，经过招投标的合同，中标通知书生效后，双方的合同权利义务关系已经明确，合同的主要条款已经确定。

最高人民法院

民事判决书

（2016）最高法民再11号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆中新资源有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙区友好北路12号天一大厦A座九楼。

法定代表人：岳志荣，该公司董事长。

委托代理人：杨国龙，该公司油田事业部经理。

委托代理人：李婧，北京市康达律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：大庆油田工程有限公司。住所地：黑龙江省大庆市高新区宏伟园区。

法定代表人：高飞，该公司总经理。

委托代理人：杨洪刚，黑龙江鸿大律师事务所律师。

委托代理人：李越峰，黑龙江鸿大律师事务所律师。

    再审申请人新疆中新资源有限公司（以下简称中新资源公司）因与被申请人大庆油田工程有限公司（以下简称大庆油田公司）委托设计合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2012）黑民终字第52号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年11月27日作出（2015）民申字第1715号民事裁定，提审本案并中止原判决的执行。本院依法组成由主审法官汪国献担任审判长，主审法官董华、张志弘参加的合议庭，于2016年4月19日公开开庭进行了审理，法官助理张乾协助办案，书记员曹美施担任记录。中新资源公司的委托代理人杨国龙、李婧，大庆油田公司的委托代理人杨洪刚、李越峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    黑龙江省大庆市中级人民法院（以下简称一审法院）审理查明：2008年3月2日，中新资源公司下属的新疆中新资源有限公司北京商贸分公司（以下简称中新资源公司北京分公司）向大庆油田公司发出了《投标邀请函》及《中新资源EM油田50万吨产能建设地面建设工程设计标书》，就哈萨克斯坦国阿克纠宾地区中心资源EM油田50万吨产能建设地面建设工程设计项目进行招标邀请，招标时间为2008年3月6日下午16时，2008年3月13日上午11时开标，在设计标书中对于项目概况、设计依据、设计要求、设计费的计算及支付方式等均有明确约定，设计费计算公式：设计费=工程直接费×中标后的设计费取费费率。大庆油田公司应邀参加了该项目的投标。2008年3月17日，中新资源公司北京分公司向大庆油田公司发出了中标通知书，该中标通知书确定的设计费用标准为直接工程费的10%。在收到该项目中标通知书后，大庆油田公司实施了该项目的初设工作，完成了两个初步设计方案，并在2008年4月14日中新资源公司北京分公司召开的审查会上接受了审查，会议决定大庆油田公司应在业主提供全部参数后，18天内完成方案修改工作。在此之后，由于中新资源公司一直未提供技术参数，导致大庆油田公司的设计工作无法继续进行，大庆油田公司多次与中新资源公司进行联系，但均未获得答复。另查明，在本案涉及项目的招投标过程中只有大庆油田公司和中国石油工程设计有限公司北京分公司参与了投标过程。

    大庆油田公司诉称：2008年3月2日，中新资源公司就中新资源EM油田50万吨产能建设地面工程设计项目向大庆油田公司发出《投标邀请函》，并于3月17日向大庆油田公司发出《中标通知书》，告知大庆油田公司已经中标及确定的设计费用标准为直接工程费的10%。在收到该项目中标通知书后，大庆油田公司组织55人项目组，实施了该项目的初设工作，完成了两个初步设计方案。2008年4月14日在中新资源公司北京分公司通过了该项目初步设计方案审查，会议确定选择分输方案，直接工程费为5987.25万美元，要求大庆油田公司等待中新资源公司提供技术参数后继续优化完善设计。但一直没有得到中新资源公司对下步工作的答复，致使大庆油田公司设计工作无法继续。自中标开始，大庆油田公司就多次以书面或电话、口头形式要求中新资源公司签订书面设计合同，但中新资源公司始终不置可否。2008年11月15日，大庆油田公司委托律师向中新资源公司发出律师函，要求中新资源公司收函后5个工作日书面答复大庆油田公司是否继续履行合同，如未答复，视为中新资源公司要求终止履行设计合同，大庆油田公司将解散设计项目组。中新资源公司于11月21日接收，但未有明确的书面答复。故大庆油田公司终止设计合同的履行，解散了设计项目组。大庆油田公司现提起诉讼，要求中新资源公司按照合同约定支付初步设计方案编制费52.39万美元（折合人民币4040000元），并赔偿自2008年4月15日至2008年11月29日共计176天的窝工损失人民币7196600元。

    中新资源公司答辩称：本案诉争工程设计项目不具备招标条件和设计条件，初步设计方案最终没有完成；EM油田属于哈萨克斯坦，其所有权和经营权属于哈萨克斯坦注册成立的公司，所以该设计项目应由哈萨克斯坦公司依照哈萨克斯坦的法律进行招标，中新资源公司无权依照中国法律进行招标，而中新资源公司北京分公司更无权在未经中新资源公司授权的情况下以其名义举办EM油田地面建设工程的设计招标，对于前述情况，大庆油田公司是明知的，即使中新资源公司北京分公司有权进行油田地面建设设计的招标，但是招投标行为违反了招投标法的诸多规定，主要体现在邀请招标只邀请了两家，投标的单位也只有两家，大庆油田公司在开标之后对投标条款的内容作了实质性的修改，评标委员会的成员也根本不具备评标的资格，出售招标文件的日期自投标截止的日期不足20日，投标的截止日期与开标的日期也不一致，大庆油田公司对上述招投标行为中存在的违法违规行为是明知的，故招投标行为违反法律规定，应认定为无效。中新资源公司最终也没有与大庆油田公司签署设计合同。综上所述，中新资源公司和大庆油田公司之间没有成立合同关系，也不存在事实合同关系，双方如果因为设计合同未能成立而有遭受经济损失，那么也应该是在确定经济损失的大小和双方过错大小的前提下，公平的分配各自应当承担的法律责任。

    一审法院认为：关于中新资源公司主张的中新资源公司北京分公司的行为并未获得中新资源公司的授权，中新资源公司对其行为不承担法律责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定”……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”由于中新资源公司承认中新资源公司北京分公司是其成立的分公司，同时并未向法庭提交证据证明中新资源公司北京分公司具有法人资格，因此对于中新资源公司北京分公司的行为应由中新资源公司承担责任。

    关于大庆油田公司与中新资源公司的委托设计合同是否成立及内容如何确定的问题。中新资源公司主张本案所涉及项目必须经法定招投标程序，同时主张因本案的招投标程序中存在诸多违反《中华人民共和国招标投标法》相关规定的情节，因此招投标行为无效，进而大庆油田公司与中新资源公司之间的委托设计合同不成立。对此一审法院认为，并无相关法律规定本案涉及的项目必须经招标投标程序，由于整个招标过程是由中新资源公司负责，虽然在招标过程中存在瑕疵，但导致上述问题产生的原因在于中新资源公司的招标行为不规范，中新资源公司主张大庆油田公司对此招标过程中存在的违规行为是明知的，并无证据支持。大庆油田公司依照中新资源公司的邀请参与投标，其在投标过程中并无违规行为，因此中新资源公司应对此承担不利后果，中新资源公司不能依据此理由对抗大庆油田公司的主张。一审法院认为，大庆油田公司与中新资源公司之间的委托设计合同成立，大庆油田公司向中新资源公司发出的投标文件应视为合同的要约行为，中新资源公司向大庆油田公司发出的中标通知书应视为对大庆油田公司要约的承诺。由于中新资源公司发出的中标通知书并未对大庆油田公司的投标文件进行实质内容的改动，因此大庆油田公司与中新资源公司之间的合同应依照大庆油田公司的投标文件及中新资源公司的中标通知书来确定。

    关于大庆油田公司与中新资源公司责任承担问题。大庆油田公司依照双方成立的事实合同约定及时完成了涉诉项目的初步设计方案，并且此方案受到了中新资源公司组织的审查，审查结论为”一是业主应根据上述要求，尽快提供满足设计要求的各种技术参数；二是设计单位要按上述要求和业主提供的技术参数，对初步设计方案进行完善；三是对涉及须由业主决定的不同方案，设计方案中应进行对照比较，以便业主向董事会汇报后作最后确定。”因此，中新资源公司关于大庆油田公司并未完成初步设计方案的主张，一审法院不予支持。现由于中新资源公司未能继续提供设计所需技术参数，导致大庆油田公司的设计无法完成，因此中新资源公司构成违约。对于大庆油田公司主张中新资源公司应付的设计费用的计算方法为：工程建设直接费×10%（双方约定的设计取费）×35%（初步设计占35%、施工图占65%）×25%（初步设计方案阶段，收取方案费按初步设计费的25%），此方法是基于双方事实合同的约定及中国石油天然气勘探开发公司关于《油气田建设工程设计概预算费用编制规定》得出的，对此一审法院予以支持。由于大庆油田公司提供的中新资源公司2008年3月17日作出的中新资源字【2008】3号文件上表明EM油田地面配套工程总投资5641万美元，对于大庆油田公司主张工程建设直接费为5987.25万美元，一审法院不予支持。因此，中新资源公司应付设计费数额为：5641万美元×10%×35%×25%=49.35875万美元（折合人民币为3800623.75元）。对于大庆油田公司主张因中新资源公司违约行为给其造成2008年4月15日起至2008年12月14日止的窝工损失719.66万元的主张，一审法院认为，由于中新资源公司未按双方约定及时提供设计所需的各种技术参数，大庆油田公司应及时向中新资源公司了解是否继续完成设计，在得到中新资源公司明确答复后或在合理期限内未得到中新资源公司答复的情况下，大庆油田公司应及时解散项目组，以避免损失的扩大，现由于大庆油田公司未尽到上述义务，导致损失的发生，其责任应由大庆油田公司承担。中新资源公司应支付给大庆油田公司设计费的时间应为中新资源公司审查完大庆油田公司完成的初步设计方案之日，对于逾期支付而产生的利息损失，中新资源公司应承担给付责任。

    综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第十四条、第二十一条、第六十条第一款、第六十二条第二款、第一百零七条、第一百一十九条之规定，判决：一、中新资源公司于判决生效之日起五日内给付大庆油田公司设计费3800623.75元，并从2008年4月14日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；二、驳回大庆油田公司的其他诉讼请求。案件受理费89219.60元，由大庆油田公司负担59042.31元，中新资源公司负担30177.29元；邮寄费84元，由中新资源公司负担。

    中新资源公司不服一审判决，向黑龙江省高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉称：一、本案所涉及的EM油田地面建设工程设计项目，无论按照哈萨克斯坦法律《地下资源和地下资源利用法》第七十七条规定，还是按照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》的规定，都是必须进行招标的项目。EM油田地面建设工程总投资额在人民币3000万元以上，设计项目的单项合同估算价在人民币500万元以上，故本案诉争设计项目必须进行招标。二、中新资源公司北京分公司招标过程中，大庆油田公司在明知的情况下实施了违反招投标法的行为，该行为导致招标的全部行为及中标结果无效，双方委托设计合同未成立。对此大庆油田公司应承担全部责任。如：中新资源公司北京分公司对该设计项目的招标未获得中新资源公司授权，大庆油田公司未向法院提交中新资源公司对分公司授权的证据；按照哈萨克斯坦法律规定，本案诉争工程设计项目，中新资源公司不具有招标主体资格，大庆油田公司不具有投标人主体资格等。三、2008年4月前，本案诉争工程的设计项目不具备招标条件和设计条件，大庆油田公司未做现场勘查，缺少反映现场实际情况的准确的油气水物性资料等，故该初步设计方案并未完成，仅是概念性计划；大庆油田公司在一审提供的《初设方案》未经质证，亦未依中新资源公司申请进行鉴定，不应予以采信，大庆油田公司当庭出示的方案仅有109页，并非大庆油田公司在催告函中所称的”现阶段完成文表400多页”。四、因大庆油田公司与中新资源公司并不存在委托设计合同关系，故一审依据招标书所载的公式计算设计费没有依据。大庆油田公司并未完成初步设计方案，仅是概念性计划，其工作成果应通过司法鉴定予以确定。五、一审判决支持迟延给付设计费的利息超越了大庆油田公司的诉讼请求范围。

    大庆油田公司答辩称：一、本案涉及的EM油田项目并非法定招标项目。根据招投标法第二条、第三条规定，在境内进行的项目必须进行法定招投标，未明确包含境外工程项目。二、中新资源公司主张的本案涉案项目招投标过程中存在违反招投标法的情节，并不构成招投标无效。该公司已完成初步设计方案，并经中新资源公司审查通过，因此，一审法院判决中新资源公司支付设计费及利息并无不当。

    二审法院审理查明：2008年3月2日，中新资源公司北京分公司向投标单位发出EM油田《投标邀请函》中体现，建设单位为中新资源公司，工程名称为哈萨克斯坦国EM油田工程设计，招标内容为《初步设计》及《施工图设计》，投标人资格为国内油田地面建设甲级设计资质，并在哈萨克斯坦国拥有合法注册的设计单位。2008年3月11日，大庆油田公司向中新资源公司北京分公司提交的《投标文件第一卷商务标书》中体现，该公司已取得《甲级工程设计证书》《甲级工程勘察证书》及《经营资格证书》。设计、勘察及经营范围中包括境内外石油行业勘测、设计。该投标文件中还体现，大庆油田公司在哈萨克斯坦国设立的DPS克孜勒尔达公司的《营业执照》及《设计许可证》。2008年3月17日，大庆油田公司收到中新资源公司的《中标通知书》，通知书中除记载一审认定的内容外，还记载：大庆油田公司应于2008年3月22日与中新资源公司签订合同。但双方没有签订书面合同。

    2008年4月13日，中新资源公司北京分公司下发《审查程序通知》，主要内容：对《EM油田地面工程方案设计》进行审查。审查委员会主任为中新资源公司总经理。

    2008年4月14日，中新资源公司北京分公司召开”EM油田地面建设工程初步设计方案审查会”。主持人为中新资源公司总经理。初步设计方案审查会议纪要记载：大庆油田公司完成的初步设计方案整体布局合理，基本反映了业主单位的设计要求，但对该初步设计方案提出了进一步完善相关技术参数的要求。嗣后，大庆油田公司对初步设计方案进行了完善。一审法院于2011年1月12日首次开庭审理时，大庆油田公司举示了初步设计方案PPT多媒体演示复印件，没有举示书面的初步设计方案。其称初步设计方案没有整理完，无法向法庭提交。中新资源公司称，大庆油田公司在该审查会上并未出示书面的初步设计方案，仅是以PPT多媒体形式演示了初步方案的形式框图，没有实质性完成初步设计方案。一审法院于2011年5月5日第二次开庭时，大庆油田公司向一审法院提交由其完成的《中新资源EM油田50万吨产能建设地面建设工程设计初步设计方案》一册，共109页。中新资源公司发表质证意见称，首次开庭时大庆油田公司没有举示该初步方案。此次开庭大庆油田公司举示所谓2008年4月份完成的初步设计方案共109页，与诉讼前大庆油田公司向中新资源公司北京分公司去函时提到的初步设计方案共400余页不符，对此不予认可。

    二审法院审理期间，中新资源公司要求对大庆油田公司举示初步设计方案所对应的设计费或诉争工程的直接费进行司法鉴定。二审法院向多个司法鉴定机构咨询，均答复为，目前无设计费鉴定标准；诉争工程未实际施工，亦无法推算出诉争工程的直接费。鉴于此，二审法院建议双方当事人分别举示无争议的同类工程造价结算书，或经鉴定机构作出的鉴定意见。利用同类工程的结算书或鉴定意见中体现直接费占工程总造价的比率，推算出双方当事人约定设计费计算公式中的基础数据——直接费数额。同时，二审法院依职权委托黑龙江省建审司法鉴定所，请该鉴定机构书面答复上述问题。双方当事人均同意以此方式确认本案诉争工程直接费占工程总造价的比率。中新资源公司举示与本案类似工程的间接证据体现直接费占工程总造价的比率为31%-40%；大庆油田公司举示与本案类似工程的间接证据体现直接费占工程总造价的比率为70%-80%。双方当事人彼此均不认可对方举示的证据，但均认为各自举示的证据并非与本案类似工程结算的直接证据。黑龙江省建审司法鉴定所对上述问题的书面答复：”经组织相关人员，搜集类似工程相关资料，并咨询有关方面的专家，按常规理解对该项目工程费用（包括建筑安装工程费、设备及工器具购置费）测算，一般工程直接费用约占建设总投资70%-80%。”中新资源公司对该答复意见有异议，认为答复中工程直接费占建设总投资的比率过高，不应采信。大庆油田公司认可该答复意见。

    需要说明的问题：二审审理中因双方当事人均同意自行调解，并称本案涉及的EM油田工程项目已移交给案外人，案外人与大庆油田公司共同隶属同一主管部门，有利于本案的调解。双方当事人同时向二审法院提出延期审理此案，但双方当事人自行调解未果，二审法院继续审理。

    二审法院审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。

    二审法院认为：虽然本案诉争工程在哈萨克斯坦国，但诉争工程的设计行为发生在中华人民共和国境内，故应适用中华人民共和国的法律。本案诉争工程系石油工程项目，总投资额约定为5641万美元。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条”在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标”，国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条”关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；”第七条”本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：……（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”之规定，本案诉争工程的石油设计项目必须进行招投标。一审法院认定本案诉争工程的石油设计项目不属于必须进行招投标的项目，系适用法律有误。

    关于中新资源公司北京分公司未向大庆油田公司出示授权委托手续的行为能否导致对外招标行为无效的问题。中新资源公司北京分公司系中新资源公司的分支机构，不具有法人资格，其对外经营活动的法律后果，应由具备企业法人资格的中新资源公司承担。法律并未规定分支机构对外经营活动必须持有企业法人的授权委托书，否则其行为无效的规定。中新资源公司北京分公司对外发出的EM油田《投标邀请函》等招标文件中，均明确建设单位或招标单位为中新资源公司，中新资源公司总经理亦参加并主持了大庆油田公司完成的EM油田初步设计方案项目审查会议。现中新资源公司以其北京分公司未向大庆油田公司出示该公司的授权委托书为由，否认中新资源公司北京分公司对外行为效力，与事实不符，亦无法律依据，不予支持。

    关于招标人与投标人是否具有招投标主体资格的问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第八条”招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”之规定，位于哈萨克斯坦国阿克纠宾地区50万吨EM油田系中新资源公司的境外工程项目。中新资源公司对该工程进行招标，具有招标人主体资格。中新资源公司上诉主张其不具有招标人主体资格，二审法院不予支持。在中新资源公司北京分公司发出的《投标邀请函》中，要求投标人在国内拥有油田地面建设甲级设计资质，且在哈萨克斯坦国拥有合法注册的设计单位。本案中，大庆油田公司向中新资源公司北京分公司提交了国内《工程设计甲级资质证书》及其在哈萨克斯坦国成立的DPS克孜勒尔达公司的《营业执照》及《设计许可证》，中新资源公司北京分公司向大庆油田公司发出《中标通知书》，故大庆油田公司具有中新资源公司认可的投标人主体资格。中新资源公司上诉主张大庆油田公司不具有投标主体资格，不予支持。

    关于本案招投标过程中存在的不规范行为是否导致招投标行为无效的问题。虽然在招投标过程中，存在投标人少于三人、出售招标文件日期至投标截止日期不足20日、未记录开标过程等不规范行为，但并不属于《中华人民共和国招标投标法》第五十条、第五十二条至第五十五条、第五十七条规定无效的情形。中新资源公司以此为由主张招标行为无效，无法律依据，不予支持。

    关于大庆油田公司是否完成EM油田初步设计方案的问题。根据2008年4月13日中新资源公司下发《审查程序通知》及2008年4月14日召集大庆油田公司进行的”EM油田地面建设工程初步设计方案审查会”纪要内容，大庆油田公司于2008年4月14日已完成了EM油田初步设计方案的部分内容。嗣后，根据中新资源公司提出的意见，大庆油田公司对该方案进行了陆续完善。在中新资源公司于2008年3月17日通知大庆油田公司中标本案诉争工程设计情形下，大庆油田公司主张其于2008年4月14日审查会上就全部完成初步设计方案，与该审查会上要求其进一步完善的内容不符，一审法院认定大庆油田公司于2008年4月14日全部完成初步设计方案，证据不足。但中新资源公司主张大庆油田公司未完成EM油田初步设计方案，亦与事实不符，不予支持。

    关于委托设计费的计算依据问题。如上所述，中新资源公司与大庆油田公司委托设计合同依法成立，双方应按照招投标文件的内容履行各自的义务，中新资源公司主张其与大庆油田公司未形成委托设计合同法律关系，不予支持。中新资源公司向大庆油田公司发出的《中标通知书》中体现，设计费为工程建设直接费的10%（指工程全部工程设计费，而本案仅涉及初步设计中的初步设计方案设计费）。本案诉争工程未实际施工，鉴定机构亦不能直接计算出诉争工程的直接费。经二审法院建议，双方当事人同意以类似工程项目直接费占工程总投资比率推定直接费。因双方当事人举示案外类似工程两者费用所占比率的相关证据均不足以证明其主张成立，二审法院均不予采信。对于鉴定机构答复上述两种费用所占比率的取值范围，中新资源公司虽对此提出异议，但未举示其他相反证据，且答复中的两种费用所占比率的取值范围符合通常建设工程施工结算时两种费用所占比率的行业惯例范围，因此，二审法院对鉴定机构的答复意见予以采信。该答复意见中两种费用所占比率的取值范围为70%-80%，二审法院取其平均值75%作为本案两种费用的比率值，以此推定本案诉争工程直接费用为4230.75万美元（75%×工程总投资5641万美元）。据此，中新资源公司应向大庆油田公司支付设计费为37.0190625万美元{工程直接费4230.75万美元×10%（全部工程设计费占工程总造价的比率）×35%（初步设计占工程全部设计费的比率，而施工图设计费占工程全部设计的比率为65%）×25%（初步设计方案占初步设计的比率）}。按大庆油田公司于2009年11月提起本案诉讼时人民币兑换美元汇率0.14646（中国外汇局官方网站查询：2009年11月，1元人民币=0.14646美元，或1美元=1÷0.14646=6.83元人民币）计算，大庆油田公司支付设计费37.0190625万美元，折算人民币为2527588.59元（37.0190625万美元÷0.14646）。

    关于一审判令中新资源公司支付设计费利息是否超出诉讼请求范围及利息起算时间的问题。首先，利息属法定孳息。虽然大庆油田公司诉讼请求中无主张设计费利息的内容，但自大庆油田公司主张设计费之日起，如果其主张设计费的请求成立，中新资源公司应承担设计费利息。中新资源公司主张其不应承担逾期支付设计费的利息，二审法院不予支持。因2008年4月14日并非大庆油田公司全部完成初步设计方案的时间，故一审判决将此时间作为利息起算时间不当。本案诉讼期间，大庆油田公司没有举示其按2008年4月14日审查会上要求对初步设计方案陆续完善的截止时间及向中新资源公司主张设计费时间的相关证据。因此，设计费利息起算时间应为大庆油田公司于2009年11月27日提起本案诉讼之次日。

    综上，一审法院判决认定部分事实不清，适用法律不当。二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、维持大庆市中级人民法院（2010）庆民一初字第2号民事判决主文第二项；二、变更大庆市中级人民法院（2010）庆民一初字第2号民事判决主文第一项为：中新资源公司自判决送达之日起十五日内给付大庆油田公司设计费2527588.59元，并自2009年11月28日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息；三、驳回中新资源公司的其他上诉请求。一、二审案件受理费119396.89元，由中新资源公司负担26857.43元，由大庆油田公司负担92539.46元。

    中新资源公司不服二审判决，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定，向本院申请再审，请求撤销一、二审判决，改判驳回大庆油田公司的全部诉讼请求。理由是：

    （一）二审判决认定事实错误，中新资源公司与大庆油田公司之间并未成立委托设计合同关系。１.因大庆油田公司的违法行为直接导致招投标行为以及《中标通知书》无效，中新资源公司与大庆油田公司之间不存在也不成立委托设计合同关系。本案中，大庆油田公司在开标之后确定中标人之前，在其不具有技术优势且比竞争对手报价高的情况下，与中新资源公司北京分公司就投标报价进行磋商，并对其投标文件做了实质性修改，从而直接导致大庆油田公司中标。大庆油田公司在价格具有明显劣势的情况下对标书内容做了实质性修改。由于大庆油田公司存在上述违法行为，根据招标投标法的相关规定，直接导致招标投标行为及《中标通知书》无效。２.即便涉案项目的招标投标行为以及《中标通知书》有效，也仅表明中新资源公司与大庆油田公司之间的预约合同成立并且生效，不能认定中新资源公司与大庆油田公司之间存在或者成立委托设计合同关系。

    （二）二审判决适用法律错误。１.关于中新资源公司与大庆油田公司之间是否存在委托设计合同关系，除应适用《中华人民共和国公司法》第十四条的相关规定，还应当适用《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条以及第五十五条之相关规定。一、二审法院对于是否成立委托设计合同关系的法律适用均存在严重瑕疵，只片面分析了中新资源公司北京分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担的问题。忽略了本案中其他对于中标结果的效力造成实质影响的基本事实，事实上招标投标法对此有明确规定。２.由于涉案的设计合同并未成立，中新资源公司与大庆油田公司之间因未能成立委托设计合同关系而导致的责任承担，应当适用缔约过失责任原则，即应当适用《中华人民共和国民法通则》第六十一条及《中华人民共和国合同法》第四十二条之相关规定。

    （三）一、二审判决超出诉讼请求。结合大庆油田公司在本案一审提交的起诉书来看，其诉讼请求明确为：（1）要求中新资源公司支付设计费52.39万美元（折合404万元人民币）；（2）要求中新资源公司赔偿经济损失719.66万元（即自2008年4月15日至2008年11月29日共计176天的窝工费）；（3）要求中新资源公司承担诉讼费用。大庆油田公司并未向中新资源公司主张利息。本案是一起平等主体之间的民事纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，大庆油田公司并未向中新资源公司主张利息，就应当认为其处分了自身的权利，视为其放弃对利息部分的主张，只要其处分行为合法，是符合民事处分原则的，对其处分行为法院就应予确认，而不应由法院予以加判。一审法院判决中新资源公司支付设计费利息，显然已经超出了大庆油田公司诉讼请求的范围，二审法院对此并未予以纠正，明显不当。

    大庆油田公司辩称：

    （一）中新资源公司认为双方当事人之间未成立委托设计合同的理由均不能成立。１.以招投标行为和中标结果无效来否认合同成立没有法律依据。合同是否成立取决于且仅取决于双方当事人对合同的主要条款是否达成合意。招投标行为是否规范和有效，与合同的效力有关，对合同是否成立没有任何影响。２.中新资源公司认为《中标通知书》为预约合同没有法律依据。涉案建设工程设计合同是以招投标方式订立的合同，《中标通知书》生效后，双方的合同权利义务关系已经明确，合同的主要条款已经确定，双方当事人之间形成的是合同关系。３.中新资源公司认为”被申请人既不能证明其未能在2008年3月22日前与申请人签订相关合同有合理原因，又不能证明其在合理期限内要求与申请人按照《中标通知书》约定签订相关协议，应当属于对中标结果的放弃”，与客观事实不符，亦无法律依据。大庆油田公司中标后，积极履行合同义务，于约定时间内完成案涉油田项目初步设计方案，并经过中新资源公司公开审查通过。大庆油田公司已经举证证明数次要求签订书面合同，系中新资源公司拒绝签订合同。中新资源公司若认为未能签订书面合同的责任在大庆油田公司，其对此负有进一步举证的责任。

    （二）中新资源公司与大庆油田公司之间的建设工程设计合同已经成立。1.案涉EM油田50万吨产能建设地面工程设计项目系中新资源公司依照《中华人民共和国招标投标法》的规定，以邀请招标的方式与大庆油田公司订立的。中新资源公司的《投标邀请函》性质为要约邀请，大庆油田公司收到《投标邀请函》后，按照中新资源公司的招标文件的要求，提出了设计项目的报价，参加了项目投标，递交了投标文件，大庆油田公司的投标行为的性质应为要约；中新资源公司经过开标与评标程序，向大庆油田公司发出《中标通知书》，同意大庆油田公司的要约行为，中新资源公司发出的《中标通知书》性质应为承诺，该《中标通知书》到达大庆油田公司时起承诺即生效。故双方当事人之间的建设工程设计合同已经成立。2.即使双方不是通过招投标方式订立的合同，合同也已经成立。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：”法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”大庆油田公司中标后，按照招投标文件的约定，完成了初步设计方案，并经中新资源公司2008年4月14日会议审查通过，足以证明大庆油田公司已经履行了合同主要义务，且中新资源公司以行为明确表示了接受，故合同已经成立。

    （三）关于合同的效力问题以及是否影响大庆油田公司诉讼请求的问题。１.按照招标投标法的相关规定，招标人采用邀请招标方式招标的，应当向三个以上的法人或其他组织发出投标邀请书。招标人中新资源公司仅向大庆油田公司和中国石油工程设计有限公司北京分公司发出投标邀请，违反了招标投标法，程序上存在瑕疵，但该程序上的瑕疵是否导致中标无效进而导致合同无效并无明确的法律规定。２.合同效力问题并不影响大庆油田公司的诉讼请求，无论合同效力如何，大庆油田公司要求给付设计费和赔偿损失的诉讼请求均应得到支持。

    （四）原一、二审判决并未超出诉讼请求。因建设工程设计合同本身是一项系统的工程，需要组建由工艺、油气集输、机械、防腐、土建、电力、电信、加工与炼化、道路、暖通、仪表、给排水、消防、热工等各专业性人员共同组建的专业团队互相配合完成。大庆油田公司在投标文件中的技术标书中已经详细列明项目组织机构和管理委员会。中标后，立即组织由55人组成的专业团队投入设计工作。中新资源公司于2008年4月14日对设计方案组织审查后，要求大庆油田公司继续完善设计方案。大庆油田公司完善设计方案后，虽经数次催促，中新资源公司恶意不作为，一直未明确通知大庆油田公司解除合同，致使大庆油田公司造成窝工损失。截止到目前，中新资源公司都没有提供任何证据证明其通知过大庆油田公司停止设计工作。大庆油田公司主张自2008年4月15日之后至通知中新资源公司解除合同之日的窝工损失系中新资源公司违约给大庆油田公司扩大的损失，应当得到法院支持。一、二审法院没有按照窝工费计算，而是按欠付设计费的利息计算大庆油田公司的损失系对大庆油田公司诉请损失赔偿的一种计算方式，并未超出诉讼请求判决。

    综上，中新资源公司申请再审的理由均不能成立，中新资源公司与大庆油田公司订立合同后，大庆油田公司按约履行，不存在任何过错，中新资源公司未能取得EM油田工程建设项目，造成了设计费损失，应当由其自行承担。中新资源公司欲将该损失转嫁给大庆油田公司，并且隐瞒事实，拒不通知大庆油田公司及时解除合同，造成损失的进一步扩大，有悖诚信原则。请求依法驳回其再审申请，保护守约方大庆油田公司的合法权益，维持二审判决。

    本院再审审理查明的事实与二审判决查明的事实一致。

    本院认为，本案争议焦点为：一、中新资源公司与大庆油田公司之间的委托设计合同是否成立并生效；二、大庆油田公司是否依约完成初步设计任务，设计费应如何计算；三、一、二审判决是否超出大庆油田公司的诉讼请求。

    一、关于中新资源公司与大庆油田公司之间的委托设计合同是否成立并生效的问题。

    根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。因此，判断合同是否成立的标准取决于双方当事人对合同的主要条款是否经过要约和承诺两个阶段并最终达成合意，双方当事人对合同的主要条款达成合意，意思表示一致时，合同即告成立。同时，案涉建设工程设计合同是以招投标方式订立的合同，尚应受《中华人民共和国招标投标法》的调整，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，公开招标的，应当发布招标公告；邀请招标的，应当发出投标邀请函。因此，作为公开招标的”招标公告”与作为邀请招标的”投标邀请函”具有相同的法律性质，其目的都是希望他人向自己发出要约的意思表示，在性质上为要约邀请。《中华人民共和国合同法》第十五条亦明确了招标公告为要约邀请。按照《中华人民共和国招标投标法》第十九条、第二十七条、第四十六条的规定，招标文件中应当包括拟签订合同的主要条款，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从上述法律规定可以看出，经过招投标的合同，中标通知书生效后，双方的合同权利义务关系已经明确，合同的主要条款已经确定。

    本案中，案涉EM油田50万吨产能建设地面工程设计项目系中新资源公司依照《中华人民共和国招标投标法》的规定，以邀请招标的方式与大庆油田公司订立的。中新资源公司于2008年3月2日向大庆油田公司发出的《投标邀请函》系中新资源公司向潜在投标人发出的要约邀请。大庆油田公司收到《投标邀请函》后，按照中新资源公司的招标文件的要求，编制投标文件，对中新资源公司招标文件的实质性要求和条件作出响应，提出了设计项目的报价，参加了项目投标，递交了投标文件。大庆油田公司的投标文件内容具体确定，表明经中新资源公司接受，即受该意思表示约束，故大庆油田公司投标行为的性质应为要约；中新资源公司经过开标与评标程序，于2008年3月17日向大庆油田公司发出中新建2008-001号《中标通知书》，同意大庆油田公司的要约行为，中新资源公司发出的《中标通知书》性质应为承诺，该《中标通知书》到达大庆油田公司时起承诺即生效。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条的规定，承诺生效时合同成立。故双方当事人之间的建设工程设计合同已经成立。中新资源公司认为，此时”双方作为合同主体的地位固定下来，但是合同内容有待双方进一步商榷”，双方当事人之间成立的是预约合同，不能认定中新资源公司与大庆油田公司之间存在或者成立委托设计合同关系，既无事实依据，又与《中华人民共和国招标投标法》的规定相悖，不能成立，本院不予支持。

    根据《中华人民共和国合同法》的规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。至于中新资源公司在申请再审时提到的招投标人主体资格问题及招投标过程中存在程序上的瑕疵问题。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第八条的规定，”招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织”，位于哈萨克斯坦国阿克纠宾地区50万吨EM油田产能建设地面工程设计项目系中新资源公司的境外工程项目，中新资源公司对该工程设计项目进行招标，具有招标人主体资格。中新资源公司主张其不具有招标人主体资格，缺乏事实依据，不能成立。在中新资源公司北京分公司发出的《投标邀请函》中，要求投标人在国内拥有油田地面建设甲级设计资质，且在哈萨克斯坦国拥有合法注册的设计单位。本案中，大庆油田公司向中新资源公司北京分公司提交了国内《工程设计甲级资质证书》及其在哈萨克斯坦国成立的DPS克孜勒尔达公司的《营业执照》及《设计许可证》，因此大庆油田公司具有中新资源公司认可的投标人主体资格。中新资源公司认为大庆油田公司不具有投标人主体资格，也缺乏相应的事实依据，不能成立。此外，虽然案涉项目在招投标过程中，存在投标人少于三人、出售招标文件日期至投标截止日期不足20日、未记录开标过程等不规范行为，但并不属于《中华人民共和国招标投标法》第五十条、第五十二条至第五十五条、第五十七条规定无效的情形。中新资源公司以此为由主张双方的招标行为无效，并进而导致双方之间的委托设计合同无效，缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。

    二、关于大庆油田公司是否依约完成初步设计任务，设计费应如何计算的问题。

    根据2008年4月13日中新资源公司下发《审查程序通知》及2008年4月14日召集大庆油田公司进行的”EM油田地面建设工程初步设计方案审查会”纪要的内容，可以认定，大庆油田公司于2008年4月14日已完成了EM油田初步设计方案的部分内容。嗣后，根据中新资源公司提出的意见，大庆油田公司对该方案进行了陆续完善。中新资源公司主张大庆油田公司未完成EM油田初步设计方案，与事实不符，本院不予支持。

    关于委托设计费的计算依据问题。中新资源公司向大庆油田公司发出的《中标通知书》中体现，设计费为工程建设直接费的10%。本案诉争工程未实际施工，鉴定机构亦不能直接计算出诉争工程的直接费。经二审法院建议，双方当事人同意以类似工程项目直接费占工程总投资比率推定直接费。因双方当事人举示案外类似工程两者费用所占比率的相关证据均不足以证明其主张成立，二审法院均不予采信。对于鉴定机构黑龙江省建审司法鉴定所对上述两种费用所占比率的取值范围的答复意见，中新资源公司虽对此提出异议，但未举示其他相反证据，二审法院对鉴定机构的答复意见予以采信。该答复意见中两种费用所占比率的取值范围为70%-80%，二审法院取其平均值75%作为本案两种费用的比率值，以此推定本案诉争工程直接费用为4230.75万美元（75%×工程总投资5641万美元）。据此，根据合同约定，中新资源公司应向大庆油田公司支付设计费为37.0190625万美元{工程直接费4230.75万美元×10%（全部工程设计费占工程总造价的比率）×35%（初步设计占工程全部设计费的比率，而施工图设计费占工程全部设计的比率为65%）×25%（初步设计方案占初步设计的比率）}。按大庆油田公司于2009年11月提起本案诉讼时人民币兑换美元汇率0.14646计算，中新资源公司应支付大庆油田公司初步设计费37.0190625万美元，折算人民币为2527588.59元。本院认为，由于案涉委托设计合同并未依约全面履行完毕，鉴定机构答复中的两种费用所占比率的取值范围符合通常建设工程施工结算时两种费用所占比率的行业惯例范围，二审法院对鉴定机构的答复意见予以采信，并依据该标准计算出初步设计费数额，较为公平合理，并无不当。

    三、关于一、二审判决是否超出大庆油田公司的诉讼请求的问题。

    经审查，大庆油田公司在本案一审中的诉讼请求为：（1）要求中新资源公司支付设计费52.39万美元（折合404万元人民币）；（2）要求中新资源公司赔偿经济损失719.66万元（即自2008年4月15日至2008年11月29日共计176天的窝工费）；（3）要求中新资源公司承担诉讼费用。大庆油田公司并未向中新资源公司主张拖欠设计费的利息。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，大庆油田公司并未向中新资源公司主张利息，应当认定其依法处分了自身权利，视为其放弃了对设计费利息部分的主张，该行为符合民法的处分原则，合法有效，对大庆油田公司的该处分行为法院应依法予以确认。一审法院判决中新资源公司支付设计费利息，显然已经超出了大庆油田公司诉讼请求的范围，中新资源公司就此问题提起上诉后，二审法院以利息为法定孳息为由，驳回了中新资源公司的该项上诉请求，明显不当，本院予以纠正。

    综上所述，中新资源公司与大庆油田公司之间的委托设计合同已经成立并生效，大庆油田公司已依约完成了初步设计任务，中新资源公司应当支付相应的设计费用。原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果有误。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条的规定，判决如下：

    一、维持黑龙江省高级人民法院（2012）黑民终字第52号民事判决第一项、第三项；

    二、变更黑龙江省高级人民法院（2012）黑民终字第52号民事判决第二项为：新疆中新资源有限公司自本判决生效之日起十五日内给付大庆油田工程有限公司设计费2527588.59元。

    如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    一、二审案件受理费119396.89元，由新疆中新资源有限公司负担26857.43元，由大庆油田工程有限公司负担92539.46元。

    本判决为终审判决。

审判长  汪国献

审判员  董华

审判员  张志弘

二〇一六年七月十五日

书记员  曹美施