防范垫资施工风险的五大注意

   《施工合同纠纷解释》第6条确定了对垫资施工按有效处理的原则，但对什么是垫资施工并没有作界定。其他法律法规均无明确规定，按照目前的建筑工程实务来看，垫资施工是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的行为。以下为我们为您整理的最新防范垫资施工风险的五大注意事项。

    第一，要对建设单位资信进行严格的资信调查。

    如果是首次合作的建设单位要更加小心，必要时请律师和会计师做尽职调查，调查的内容包括开发项目的真实性和建设单位的注册情况，特别是注册资金的额度，这是对外承担责任能力的基础;调查项目资金的来源以及到位情况、注重既往经营业绩、履约能力以及社会信誉等各方面情况的综合调查。

    第二，争取在合同条款中约定建设单位工程款支付担保。

    可以是各种形式的(包括抵押、质押或保证)，如果有担保，对施工企业垫资款的回收是极其有利的。这个条款虽然在目前条件下还比较难以争取，但是并非不可能，而一旦争取到则企业的经营风险将会大大降低。目前北京已经有地方立法及政府规章对此作出明确规定，己经明确该项制度，施工企业可以积极努力，争取在合同条款中将这一内容固定下来。

    第三，深化中间结算，不放松竣工结算。

    建筑工程的结算周期很长，工程造价的争议常导致拖欠款债权不落实，使施工企业诉讼无据。因此，按照国际惯例，加强工程进度款的中间结算就显得尤为重要，中间结算可以使承包人处于比较公平的地位，且施工过程中的材料比较容易保全。强调工程进度款的中间结算，并不意味着可以放松竣工结算。竣工工程的拖欠款的风险性是很大的，必须在竣工后按照合同约定及时办理竣工结算。作为施工企业，首先要收集并整理好原始凭据，保存好各项签证，抓紧建设方实物供料的结算和已付工程款的核对，为竣工结算创造条件;竣工拖欠一旦发生，清理催讨要落实到个人，并辅以对责任人考核的奖罚激励措施。

    第四，对特殊的房产项目采取特殊的措施。

    房地产预售项口业主如不能按照合同约定支付工程款，或预测到其未来付款可能有困难的，施工单位应当与其先签订成本价回购房合同，后针对回购房合同签订补充协议，明确购房不是目的，待建设单位工程款还清后释放回购房。也采取其他担保措施，防止业主在施工过程中完全销售建筑物，使得施。’L企业无法行使优先受偿权。

    第五，工程款优先受偿权是施工企业的法定权利。

    但适用合同法的该项权利，施工企业必须在履约过程中为此适用创造充分的条件，履行自己相应的义务。即工程竣工后28天内向业主递交工程竣工报告及竣工验收资料;发包人确认后的28天内，承包人向发包人递交结算报告;发包人逾期不结算的承包人应当向其发出催款函。与发包人协商就其承建的。工程折价或申请法院拍卖，其价款优先受偿。

    承包人可否要求支付垫资利息？

    《施工合同纠纷解释》第6条明确当事人对垫资和垫资利息有约定的，支持承包人要求按约定返还垫资及其利息，国务院国发办78号文件要求垫资工程必须在招投标文件中明确垫资金额、期限、利息支付等内容，否则不能要求承包方垫资。该规定可否认定今后关于垫资工程本金及利息的约定，是否以体现在招标文件中为必要生效条件是需要详细讨论的问题。

    从发展趋势上看应当是这样，国务院2004 年国发办第78号文件《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》第15条规定：加强对带资施工行为的管理。建设单位发包时，确需施工总承包企业带资施工的，必须在招标文件及合同中明确列出需带资的数额、偿还方式、利息和期限等。超过合同约定期限，建设单位仍不偿还的，当事人可通过仲裁或司法等途径解决。

    政府投资工程一律不得要求施工企业带资建设。对在政府投资项目中带资施工的企业，银行不得发放贷款。带资施工的企业也不得要求分包单位垫资。具体管理办法由建设部会同发展改革委、财政部、人民银行研究制订。该项规定可以认定今后关于垫资的款项数额、垫资时间以及利息标准，应当在招标文件中明示，应当让垫资在招投标过程中公开公正，使其成为投标人实力的展现。由投标人在公平的游戏规则下展开竞争，投标人对此进行实质性响应才能形成经中标的合同的合意。

    因此，可以理解为今后关于工程垫资，应当以体现在招投标文件中为必要的生效条件，投标人才得以公平竞争方式作出实质性响应。

    “黑合同”无效，是否垫资利息的约定亦无效，在该合同中关于垫资利息的条款可否作为请求支付利息的依据?《施工合同纠纷解释》并没有明确“黑合同”无效。“黑合同”即未经中标并未经备案的合同，该司法解释第21条只明确规定“黑合同”中的造价结算条款不作为工程结算的依据，没说其无效，由于垫资不能认定为工程价款结算，那么，“黑合同”中的垫资条款应当视为当事人对此有约定，根据《施工合同纠纷解释》第6条，承包人可以请求返还。

（来源 法帮网）