游戏网站经营者与提供变现者无直接意思联络而变现的行为认定

——江苏盐城中院裁定谷某某、沈某开设赌场案

裁判要旨：游戏网站经营者不提供筹码变现，但明知平台内存在大量赌博行为和提供变现者（即银商），并为玩家和提供变现者的筹码变现创造便利条件，其虽与提供变现者无直接意思联络，但两者相互默契，形成主观因素和客观因素的统一，导致危害结果发生，且从中非法获利，构成开设赌场罪。

案情

2011年底，被告人沈某明知谷某某经营的三五游戏网站从事开设赌场犯罪活动，仍要求与谷某某合作继续运营该网站非法营利。2012年1月9日，谷某某将三五游戏网站名称变更为飞五游戏网站，域名变更为www.gamefive.com，继续运营。2012年 5月11日，浙江五舞科技有限公司变更登记，沈某持有85%的股份，负责公司的日常经营管理；谷某某以其姐夫管恩源的名义持有15%的股份，为公司副总，技术负责人。

飞五游戏网站设立了斗牛、欢乐五张等游戏供玩家以欢乐豆为筹码投注赌输赢。网站内存在大量的通过买卖欢乐豆赚取差价的中间商，俗称银商。玩家赢取欢乐豆后可以通过两种方式进行流转、变现，一是通过网站内“银行-用户充值”模块，相互流转欢乐豆，网站扣取2%的欢乐豆；二是假装游戏，玩家选择强退逃跑，投注的欢乐豆完全转移给另一方，双方再通过私下方式进行结算。

飞五游戏网站通过开设在易宝上的6个账户以及快钱上的两个账户接受玩家充值，合计人民币3.43亿元，其中3.41亿元元兑换成欢乐豆作为筹码投注。

经鉴定：飞五游戏网站共有注册用户约130万个，欢乐豆系筹码，具有投注功能；游戏平台中的“银行-用户充值”具有用户间欢乐豆转移功能，转移过程中系统自动收取2%的手续费；欢乐五张自由对战可以自由进入，可以设定游戏密码，实现锁桌功能。注册用户中游戏签名含有买卖欢乐豆、联系电话等字眼的用户为近3000个，即银商账户。

裁判

江苏省东台市人民法院经审理认为，被告人谷某某、沈某以营利为目的，利用计算机网络建立飞五游戏网站，发行欢乐豆作为筹码投注，设置欢乐豆转移功能，明知网站内存在大量交易欢乐豆的行为，不采取技术手段禁止，反而设置专门游戏房间便于欢乐豆变现为法定货币，给赌博提供场所，属于建立赌博网站并接收投注的行为，构成开设赌场罪，且系共同犯罪。遂判决：被告人谷某某、沈某构成开设赌场罪，分别判处有期徒刑七年，并处罚金人民币500万元和有期徒刑七年，并处罚金人民币800万元。

谷某某、沈某不服判决，均提出上诉。盐城市中级人民法院经审理后裁定驳回上诉，维持原判。

评析

1.飞五游戏网站具有赌博性质，并为玩家提供赌博便利

第一，该网站有通比牛牛、欢乐五张等九种涉赌游戏，其中欢乐豆模式以欢乐豆作为筹码，用于投注，结算输赢，欢乐豆随输赢转移，这种游戏没有任何技巧，完全是碰运气，是偶然性的输赢，系赌博。第二，网站接受玩家充值资金达3.43亿元。飞五游戏通过玩家充值发行虚拟货币飞五币，飞五币可以兑换欢乐豆。飞五游戏网站共通过开设在易宝和快钱上的账户接受玩家充值，合计人民币3.43余亿元并兑换成欢乐豆作为筹码。第三，网站、银商和玩家之间存在资金流转与结算关系。玩家可以通过网站找打广告的银商用人民币向其购买欢乐豆。玩家赌博之后还可以通过银商将赢取的欢乐豆逆向兑换成人民币。这种逆向流转和结算关系是禁止的。第四，飞五游戏网站对游戏筹码在用户之间的转移没有禁止性和限制性，对转移筹码的玩家没有惩罚性，没有做到兑换货币的禁止性。区别于普通游戏网站，对“逃跑”这一游戏行为设立惩罚性制度，飞五游戏网站对“逃跑”没有任何限制并可常态发生，为玩家和银商实现欢乐豆和法定货币的任意兑换提供便利。通过从游戏的性质、资金的流转与结算，以及对比合法的游戏网站，认定飞五游戏网站具有赌博的性质，并为玩家提供可以赌博的便利。

2.两被告人与银商无直接意思联络但具有开设赌场故意的认定

本案中，飞五游戏网站区别于合法经营的游戏网站设置“银行-用户充值”“欢乐五张自由对战场” 这两个模块，实现玩家和银商，玩家和网站之间法定货币与欢乐豆的兑换。从两被告人的该行为来看，其辩称就显然不能成立，而且，两被告人的客观行为表现为明知银商的存在，而为游戏筹码和法定货币之间的兑换提供了违反法律法规的便利条件。根据该客观行为，可以明显看出两被告人与银商具有共同实施违法行为的故意，两被告人具有开设赌场罪的犯罪故意。

3.本案游戏网站经营者构成开设赌场罪

开设赌场罪在刑法上为简单空白罪状，本案结合刑法理论上犯罪的构成要件，充分考量主客观条件，联系案件实际情况，最终实现罪责刑相适应。开设赌场，实践中，一般是指开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条的开设赌场罪。本案中两被告人以营利为目的，在网络上设立的飞五游戏网站中设立了斗牛、欢乐五张等游戏供玩家以欢乐豆为筹码投注赌输赢。对于网站、银商和玩家之间的资金流转与结算关系，首先飞五游戏网站设置“银行-用户充值模块转让”，其次设置强行逃跑转让，为游戏筹码和法定货币之间的兑换提供充足的便利。网站通过游戏玩家用法定货币兑换欢乐豆和设置玩家与银商之间流转自动消耗2%的欢乐豆，相当于手续费，从而达到营利目的。所以，本案中两被告人有违法开设赌场的行为，并从中获取利益，最终导致了危害社会风尚的结果，综上认定被告人构成开设赌场罪事实清楚，证据充分。

本案案号：（2014）东刑初字第0177号，（2016）苏09刑终113号

案例编写人：江苏省东台市人民法院 周陈华 卞荣巍 丁剑雨

来源：人民法院报

http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2017-02/23/content_122112.htm?div=-1