未决与已决债权担保的法律适用之思考

核心提示：对于未决之债权担保分为诉讼前担保与诉讼中担保，已决债权担保分为执行前的担保与执行中的担保。以诉讼与执行予以区分的结果并不直观体现法律适用

对于未决之债权担保分为诉讼前担保与诉讼中担保，已决债权担保分为执行前的担保与执行中的担保。以诉讼与执行予以区分的结果并不直观体现法律适用，现一一加以对应叙述，以借法律适用之要旨，得具体适用之思路。

1、诉讼前的担保。法律及相应司法解释对此规定详备，似无再加以说明之必要，惟注意的是保证期间与保证范围、抵押权行权之有效期间及各种担保物权并存其上或保证间或其中时，如何按序实现担保权利及放弃担保物权之后果。保证期间并不是诉讼时效期间，保证期间系当事人约定与法律规定二种表现形式，当约定不明时保证期间为主债务履行期届满之日起二年，没有约定的为六个月。保证期间行使保证权利，一般保证与连带责任保证有区别的，一般保证由于先诉抗辩权的存在，向债务人举张权利时如果超出了保证期间，则一般保证责任免除，换言之，应当在保证期间向债务人主张权利，才能向一般保证主张保证责任，而连带责任保证则不然，连带责任保证可以直接向保证人在保证期间主张权利而不必通过向债务人主张权利以保护保证权利。抵押权行权期间在担保法的司法解释第十二条及物权权第二百零二条有规定，第十二条是指主债务诉讼时效消灭后二年之内可以行使抵押权；第二百零二条规定主债务诉讼时效消灭之前得行使抵押权，由于物权法生效在后且法律有明确规定，十二条不再适用。具言之，起诉主债权不起诉抵押权，当主债权判决生效之后，诉讼时效则已消灭，再提起抵押权之诉，不会得到法律保护。当物的担保与保证并存之时，有约定按约定行使保证权利。当没有约定时，按担保法第二十八条的规定，物的担保清偿债权之余额始为保证人保证义务范围，放弃物的担保时，保证人亦如此承担义务。按物权法第一百七十六条人保与物保俱存并无实现债权之具体约定时，债权人自己的物保优先清偿债务之后保证责任始得开始，但第三人提供物保的，与保证同一法律地位，债权人可以径行向其二人求偿，当然此求偿亦以债权为限，此种限定，并不在诉讼中得以体现，而是在执行中得以体现。具言之，在诉讼中可以判决抵押物权优先受偿权与保证人承但保证责任。这种形式的判决并不考虑二者担保责任可能会超出债权限度，而是尽可能在形式上保证债务的实现。而在实现债务之时，即在执行中，必须考虑以债务额度为限，比如抵押房屋拍卖所得已清偿了所有债务，保证人的责任实际上就已免除；而执行保证人就已清偿债务，抵押权不必再予执行；当各执行一部分之和可以清偿债权时，相应部分不再执行。担保法二十八之规定出于物权优于债权的教条考虑，而在实质上，担保人的法律是平等的，除开债务人的物的担保优先清偿外，其他均属平等。但是，动产质押的放弃可以减轻其他担保人的相应的责任，理由不外是债权人将到手的财产予以放弃系恶意加重其他担保人的责任，应当损失自负。延伸考虑的问题是，当债务人提供了抵押担保，第三人亦提供了抵押担保，如何处理，笔者以为亦参照以前规定处理，理由是节约诉讼成本，提高诉讼效率。当各类担保物权并存时，何者优先的问题，法律没有全面的规定，留置权优先其他物权，这样规定的意义在于对维护物权价值的费用当然得予以优先，不然，会有不当得利之嫌。当抵押权与质权并存时，何者优先？这方面的思考得有一个前提，那就是在同一物上可以并存抵押权与质权，比如汽车就可以有不转移占有的抵押与转移占有的动押，此类情况宜以时间顺序确定权利之先后，此点可借鉴担保法司法解释的相关规定。

2、诉讼中的担保。关于此点，明确的规定首先见于《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十一条，此类担保，一般而言，在判决中难以见到，如果是自愿担保，在判决确定后，在执行中提供也不迟了，而为了促成调解，或者使调解更有诚信，调解中担保当然有必要，在程序上。也是可能实现的，在判决中因为程序的关系也因为利益平衡的关系，不能做到，也不必做到。所以， 诉讼中担保只是调解才有可能存在，

3、执行前的担保。该类担保其实主是诉讼中的担保延伸，以不进入执行为目的，第三人提供担保，保证债权可以实现，此种担保并不违反法律规定，因为法律并未规定已决债权不能成为担保标的，故应当具有法律效力。当此种担保到期，债务并未清偿，如何处理？意见很不一致，笔者以为，此种担保并未通过一定程序赋予法律上的强制执行力，宜应诉讼解决。只是已决之债权并不存在诉讼时效，如果是抵押权担保，物权法第二百零二条没有适用余的，但如久拖不诉，亦有违抵押权设立之初衷，怎么办？笔者以为在进入执行程序之后，采取强制执行措施不能清偿债务后，如果债权人不提起诉讼，则视为权利之放弃，此后再诉讼不得保护，因为执行时效有二年为期，为使不进入执行提供担保，并不能使执行时效中断，申请执行后，抵押不进入执行目的已比消失，应当开始行权，如果债务人在强制执行中有其他财产可以执行，当然不必执行第三人担保，此举亦是为实现节约诉讼成本，不另生他诉之目的。一般而言，债务人自己提供担保在理论上存在，在现实中主债务一经诉讼，债务人财产必会保全，所以，担保没有意义。当然既然有理论依据，为争得担保的优先权，不排除有担保者。因为保全并不产生优先权，对法人来说是先保先得，对自然人与其他组织而言可能会产生按比例分配之争。当债务人以自己的物权提供担保之后，债权人则在债之后享有另一优先清偿的权利。另外，应当注意的是在执行程序中，不经过执行机构产生的担保，由于没有执行机构的确认，应不具有强制执行力，一样可以照前叙述予以诉讼。

4、执行中的担保。此类担保，两个重要因素应当并存，否则担保权难谓设立。一个是执行机构的确认，一个是当事人意思表示真实。所谓执行机构确认，即是在当事人意思表示之上加上法院意志，这样担保权（包括保证责任与物的担保）才可以成为直接执行的标的。而当事人意思表示真实，是合法自由。如果债务人负债累累，而为清偿一人之债设立的担保，不能说是当事人真实意思表示，执行机构亦不能予以确认。在执行中设立担保，还须遵守相关法律规定办理相应手续。否则，不会产生可执行的法律效力。

来源：东方法眼