非银行金融机构在经营金融投资业务中设“保底条款”为什么无效？

　　核心提示：我国金融机构可以分为两大类，一是银行金融机构，二是非银行金融机构。银行金融机构是依法成立的经营货币信贷业中务的金融机构。

我国金融机构可以分为两大类，一是银行金融机构，二是非银行金融机构。银行金融机构是依法成立的经营货币信贷业中务的金融机构。《银行业监督管理法》第二条规定：“本法所称银行业金融机构，是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社（城市商业银行）、农村信用合作社（农村商业银行）等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。” 非银行金融机构（non-bank financial intermediaries）是指以发行股票和债券、接受信用委托、提供保险等形式筹集资金，并将所筹资金运用于长期性投资的金融机构。除商业银行和专业银行以外的所有金融机构，也称为其他金融机构，具体包括保险公司、证券公司、信托投资公司、租赁公司、基金管理公司、期货公司、财务公司、金融资产管理公司、资产投资公司、投资管理公司、商业保理公司等。

　　我国是实行金融管制的国家，经营金融（资金融通）业务的金融机构必须取得相应的金融许可证。所有的金融机构都需要“一行三会”、商务或者公安等部门审批后发放金融许可证（即“金融牌照”）方可经营相应的金融业务。目前我国的非银行金融许可证和金融牌照包括：信托牌照、金融租赁牌照、货币经纪牌照、贷款公司牌照、第三方支付牌照、基金销售牌照、基金销售支付牌照、券商牌照、公募基金牌照、基金子公司牌照、期货牌照、保险牌照、保险代理、保险经纪牌照、典当牌照、小额贷款公司牌照、融资性担保牌照、融资租赁牌照、私募基金牌照等。非银行金融机构除了贷款公司和小贷公司外，均不能直接发放贷款。所以，上述非银行金融机构的工商营业执照上的经营范围均没有“发放贷款”一项，尤其是对于投资管理公司、资产投资公司、基金管理公司等则在公司营业执照上进一步明确：“不得发放贷款”。同时，非银行金融机构也不得吸收公众存款，所以，上述非银行金融机构的工商营业执照上的经营范围均没有“吸收公众存款”一项。

　　那么，国家为什么要把金融存贷款行为和金融投资行为进行严格区分呢？这是因为二者的金融风险责任主体是不一样的：在我国金融管制体制下，吸纳公众存款和放贷，都是固定利率回报的合同，存贷款的利息收益都是固定的，到期就还本付息--银行向储户支付国家统一标准的利息、向借款人收取国家统一标准的利息。这样的存贷款业务不属于金融风险投资业务范畴，储户和银行也不是金融投资者。目前，我国可以经营存贷款业务的金融机构只有商业银行（包括城市和农村信用社），非银行金融机构只能从事金融风险投资业务。而金融投资行为的风险则应由投资者自己承担，国家不为投资者买单，这就是金融的市场化机制--投资需谨慎、投资有风险。所以，国家严禁金融机构向金融投资者承诺“还本付息”，在合同中设立投资者收回投资本金或者固定收益回报或者赔偿投资损失的“保底条款”。这些规定有，《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条：私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。《证券公司直接投资业务规范》19条：证券公司、直投子公司及其下属机构不得以任何方式对直投基金或者直投基金的投资者的投资收益或者赔偿投资损失做出承诺。第42条：直投从业人员开展业务不得有如下行为：（四）向客户承诺确保收回投资本金或者固定收益或者赔偿投资损失。证监会于2001年11月28日颁布的《关于规范证券公司受托投资业务的通知》中对证券公司在委托理财合同中签订保底条款作出了禁止性规定，该《通知》第4 条第11款规定：受托人（证券公司）不得向委托人承诺收益或者分担损失。《期货交易管理暂行条例》中规定了期货经纪公司不得向客户作获利保证。《严禁信托投资公司信托业务承诺保底的通知》中也规定了严禁信托投资公司在信托业务中承诺保底。原《证券法》第143条和新修订的《证券法》第144条都规定：证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。上述规定中虽然大都是我国政府各部办委发布的，属于部门规章，但是都是这些部门受国务院委托而对金融市场的监督管理行为，代表的是国家意志，金融机构不得违反。

　　同时，我国对金融业务采取的是特许经营方式，各种金融机构经营的金融业务实行许可制，未经批准许可的金融业务，金融机构不得经营。比如放贷业务，我国许可经营的金融机构只有银行、信用社、贷款公司、小贷公司，其他金融机构均不得经营放贷金融业务（信托公司许可经营国际信贷业务）。中国人民银行颁布的《贷款通则》第二十一条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。”这虽然是部门规章，但是中国人民银行受国务院委托而对金融市场的管理行为，代表的是国家意志，金融机构不得违反。为此，最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十条专门做出规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”

　　如果非银行经营机构向投资者募集资金承诺固定利率回报、设“保底条款”就是等同于“吸纳公众存款”，与银行无异；如果非银行经营机构用募集的资金向企业投资设“保底条款”，向被投企业收取固定利率回报，等同于放贷，与银行没有区别了。国家严禁非银行金融机构在经营金融投资业务过程中设立“保底条款”的原因就在这里--如果不严禁，非银行金融机构就跟银行金融机构没有区别了，混同了，我国的金融秩序就会乱套。

　　但是，随着我国金融市场的不断改革和开放，个人之间、个人与非金融企业之间以及非金融企业之间因生产、经营需要进行的临时性的民间借贷活动国家是允许的。为此，最高法院《民事案件案由规定》第89条将借款合同纠纷归纳为7种：（1）金融借款合同纠纷（2）同业拆借纠纷（3）企业借贷纠纷（4）民间借贷纠纷（5）小额借款合同纠纷（6）金融不良债权转让合同纠纷（7）金融不良债权追偿纠纷。

　　金融借款合同纠纷，是指在金融机构作为借款人与非金融机构签订的借款合同中产生的纠纷。

　　同业拆借纠纷，是指金融机构和金融机构之间期限较短的借款合同的纠纷。

　　企业借贷纠纷，是指非金融机构之间的借款合同的纠纷。

　　民间借贷纠纷，是指自然人、非金融机构之间的借款合同的纠纷。

　　小额借款合同纠纷，是指在借款人向金融机构或小额贷款公司借小额款项，到期返还借款并支付利息的合同中产生的纠纷。

　　金融不良债权转让合同纠纷，是指在当事人就金融不良债权的转让签订的合同中产生的纠纷。

　　金融不良债权追偿纠纷.是指因金融不良债权受让人在受让债权后，向原金融借款合同的债务人、担保人主张权利，以实现债权的行为而产生的纠纷。

　　在司法实践中，非银行金融机构在经营各种金融投资业务中，为了向投资者募集资金，规避投资风险，采取了向投资者募集资金承诺固定利率回报、设“保底条款”（年化率x%）；用募集的资金向实体企业投资设“保底条款”、“回购条款”，向被投企业收取固定利率回报。实际上就是吸纳公众存款后放贷。目前，募集资金的非银行金融机构主要有证券公司、信托公司、基金公司、金融租赁公司、资产投资公司、投资管理公司等，募集资金的方式主要是发行各种私募基金，也就是市场上俗称的各种理财产品，承诺年化率x%[1]。向企业投资的方式主要有可转债投资[2]、私募债券认购[3]、委托银行贷款、售后回租式融资租赁[4]等。在这些投资合同中，无一例外的都设定了保底条款或者回购条款，即到期可以要求被投资企业按照保底条款或者回购条款约定还本付息。下面以其中最典型的可转债股权投资，也就是俗称的“对赌协议”为例进行阐释。

　　所谓可转债投资协议，就是证券公司设立的直投资产管理公司，用募集来的资金或者证券公司的自有资金投资准备股票上市的企业，如果该企业上市成功，投资款就按约定转化为该企业股票；如果上市不成功，被投资企业就按约定还本付息。

　　一、《可转债投资协议》违反最高法院强制性规定

　　根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。” 上述《可转债投资协议》正符合上述司法解释规定的情形，法院应当确认为无效合同。

　　二、《可转债投资协议》名为投资，实为金融借贷，以合法形式掩盖非法目的，违反我国金融管制的强制性规定，扰乱了我国金融市场秩序

　　证券公司设立的所谓直投资产管理公司，由中国证券投资基金业协向颁发了私募投资基金管理人登记证书。该证书记载：已登记为私募投资基金管理人，成为开展私募证券投资、股权投资、创业投资等私募基金业务的金融机构。

　　所谓 “可转债投资”，就是说投资管理公司对生产经营企业所投入的资金可以转为投资管理公司对生产经营企业的债权，期限一到投资管理公司就可以要求生产经营企业还本付息；一旦投资管理公司要求生产经营企业还本付息，这实际就变成了金融企业投资管理公司向非金融企业发放贷款的行为。根据《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》第一条：“当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权” 的规定，可转债投资协议实际上是金融企业与非金融企业签订的借款合同，案由应定为金融借款合同纠纷。根据我国法律规定，只有银行和银监委批准的贷款公司、小贷公司才能发放贷款。“投资管理公司”属于无权从事经营性贷款业务的非银行金融机构，其《工商营业执照》的经营范围明确规定“不得发放贷款”、“未经有关部门批准，不得以公开方式募集资金。”金融监管部门也没有批准其发放贷款。本案《可转债投资协议》属于以合法形式掩盖非法发放高利贷的目的，根据合同法五十二条规定，为无效合同。为此，最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十条专门做出规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”

　　投资管理公司作为非银行金融企业，以资金融通为主业，明知道自己不得发放贷款，以“可转债投资协议”合法形式为名,向生产经营企业提供资金，掩盖其直接发放贷款的非法目的，且利息明显高于人民银行的贷款利率标准，明显属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，扰乱了社会主义市场经济秩序，损害了国家金融安全和利益，其放贷行为是无效的。

　　三、最高法院公报案例确认股权投资协议中的保底回购条款无效

　　《可转债投资协议》实际上就是俗称的“对赌协议”：被投资人如果到期能上市，投资就转化为被投资人股票；如果到期上不了市，投资人就连本带息收回投资。最高人民法院在号称对赌第一案的“海富投资案”[（2012）民提字第11号][5]中确立了股权投资对赌原则的保底回购条款效力：对赌条款涉及回购安排的，约定由被投公司承担回购义务的对赌条款，因损害被投公司及其债权人的利益，应被认定为无效。

　　[1]、《合伙私募基金纠纷案件法律适用问题刍议》 “中国法院网”http://www.chinacourt.org/article/detail/2016/07/id/2015328.shtml、

　　[2]、《透析“可转债投资协议”的法律本质》 “中国民商法律网” http://www.civillaw.com.cn/bo/t/?id=32239、

　　[3]、《中小企业私募债券认购合同纠纷案件适用法律问题刍议》 “中国法院网”http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/10/id/1728457.shtml、

　　[4]、《名为“售后回租式融资租赁合同”实为“金融借款合同”的效力问题刍议》 “中国法院网”http://www.chinacourt.org/article/detail/2016/07/id/2012434.shtml、

　　[5]、《甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司与苏州工业园区海富投资有限公司、陆波增资纠纷民事判决书》“中国裁判文书网”http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=f021cf9c-b647-11e3-84e9-5cf3fc0c2c18&KeyWord=%EF%BC%882012%EF%BC%89%E6%B0%91%E6%8F%90%E5%AD%97%E7%AC%AC11%E5%8F%B7

　　来源：东方法眼

　　（作者简介：温毅斌，湖南省益阳市中级人民法院退休干部，中国法学会会员，湖南省民商法研究会理事）