个人之间劳务关系的准入范围

　　侵权责任法于2010年7月1日生效，对于该法第三十五条的适用，受审判惯性思维的影响，将雇用关系、包头与农民工之间的关系亦定性为个人之间的劳务予以适用。这种适用是否恰当，本文谈些浅见，以期抛砖引玉，就教于方家。

　　1、包头与农民工之间的关系，应当不属于个人之间的劳务。当农民工在工作中受到损害时，与之有关联性的包头背后还有发包方或者分包方承在，就这一点而言，既不属于个人间的劳务，因为个人间的劳务，是彼此互继终端，不存在还有其他劳动关系的主体存在。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，从此条规定可以确知，包头与农民工之间的关系不是个人之间的劳务关系。同样的，按照此条规定，可以确知，农民工在工作中发生的损害属于工伤，而工伤并不是按侵权法第六条第一款来归责，也就是不存在过错这一法律事实。而第三十五条所称 个人之间形成劳务关系时，承担的是过错责任。综上，包头与农民工之间的关系，不存在是个人间的劳务关系。

　　2、雇工与雇主之间的关系，应当不属于个人之间的劳务。

　　从我国《劳动法》第２条的规定来看，以下三种情况被排除在该法的适用范围之外：（１）事业单位中的人事关系。（２）家庭雇佣关系，其典型是家庭保姆与雇主的关系。同时，随着私人医生、私人律师、私人保镖、私人司机等行业的兴起而形成的私人雇佣关系亦具有同样的性质。（３农业雇佣关系。我国二元的社会结构不可能短时间内解体，农业社会中曾经存在过的雇佣现象，如农村中农民雇佣他人耕作、放牧等类似雇佣关系将继续存在，并有可能发展。《劳动法》对这类雇佣关系显然也没有予以调整，也不应予以调整。然而随着我国家务劳动的社会化，后两类劳动关系也越来越多，但由于劳动法、民法领域的排斥态度，对家庭雇佣等这种雇佣类型的法律调整就形成一个空白地带，形成民法与劳动法相互推诿的状态。这种法律调整的真空状况已严重影响了当事人的权利救济，因此，我国应尽快制定调整雇佣关系的法律，使家庭雇佣关系、农业雇佣关系等这些具体的雇佣关系在民法中有所体现。虽然我们的法律中并未规定雇用关系但最高人民法院在相关司法解释作出了简单规定，而且因为雇佣关系与劳动关系是同质的，是故侵权法在不对劳动关系同时也不对雇佣关系予以规定。也就说，这两种关系中劳动者或雇工的受损不属于侵权责任法调整的范围。所以，雇主与雇工之间发生的损害不适用个人之间劳务的调整。

　　3、个人之间的劳务的认定

个人之间劳务关系的认定，将影响权利的救济，将雇佣关系认定为个人间劳务关系，将会出现归责原则的错误，将个人之间的劳务关系认定为承揽关系，会出现错误归责的情形。个人之间的劳务，法律并未确定该概念。笔者以为，个人之间的劳务就是将劳动力临时向个人出卖的合同关系。为一个主体服务的劳务则为雇佣关系，定作产品为核心内容即为承揽关系。在侵权责任法中，个人之间的劳务应当是与个人与其他组织、法人间的劳务相对称的法律现象，当不能找到其他组织或者法人时，劳务一般是会也成为个人之间的劳务，但这一劳务关系得排除雇佣关系与承揽关系始得认定。具而言之，当穷尽了所有类似法律规定的法律关系后，牢牢把握个人之间的主体特征，对个人之间劳务进行为认定。

来源： 东方法眼李正芳