以流动资金贷款偿还旧贷利息，保证责任不能免除

案情简介：2003年，实业公司为食品公司向银行贷款1000万元“流动资金”提供连带责任保证。嗣后，实业公司以该款中300万元用于偿还旧贷利息，700万元未用于专项农业综合开发贷款用途为由，主张免除保证责任。

法院认为：①流动资金贷款系借款人用于日常生产经营周转的款，可用于购买原材料、支付工资、清偿债务等。若如银行在贷后检查报告中所称，食品公司实际将其中300万元贷款用于偿还其在该行的旧贷利息，亦属正常使用该流动资金贷款，并不构成最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第39条规定的，主合同当事人以双方协议以新贷偿还旧贷且保证人不知道或者不应当知道而不承担民事责任情形。②实业公司未提供相关证据证明案涉1000万元流动资金贷款被食品公司用于法律、行政法规禁止使用领域或变更其流动资金贷款用途。同时，银行与食品公司约定案涉贷款种类为农业综合开发，但实业公司并未提供证据证明食品公司实际变更该专项贷款用途，且我国现行法律、行政法规并无借款人变更该专项贷款用途即相应免除保证人保证责任相关规定。③银行作为贷款人，对款项使用虽负一定监管义务，但该义务系其管控风险需要，同实业公司依保证合同约定所负连带责任保证义务并无对应关系，亦非实业公司承担保证责任先决条件，故在该种情形下，并无先履行抗辩权适用前提条件，判决实业公司为食品公司所欠银行贷款本息承担连带清偿责任。

实务要点：流动资金贷款系借款人用于日常生产经营周转贷款，可用来购买原材料、支付工资、清偿债务等。若如借款人将贷款用于偿还其旧贷利息，亦属正常使用该流动资金贷款，并不构成最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第39条规定的，主合同当事人以双方协议以新贷偿还旧贷且保证人不知道或者不应当知道而不承担民事责任的情形。

案例索引：

最高人民法院（2013）民提字第51号“某银行与某实业公司等借款纠纷案”（下附判决书）

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

民提字第51号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：中国农业银行股份有限公司大连甘井子支行。

负责人：该行行长。

委托代理人：陈耀权，北京市天同律师事务所律师。

委托代理人：郭香龙，北京市天同律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：大连础明集团有限公司。

法定代表人：该公司董事长。

委托代理人：律师。

委托代理人：律师。

被申请人（一审被告）：大连冰凌花天然食品有限公司。

法定代表人：该公司董事长。

    再审申请人中国农业银行股份有限公司大连甘井子支行（以下简称甘井子农行）为与被申请人大连础明集团有限公司（以下简称础明公司）、大连冰凌花天然食品有限公司（以下简称冰凌花公司）借款合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2010）辽民二终字第89号民事判决，向本院申请再审。本院于2012年11月7日作出（2012）民申字第1113号民事裁定，提审本案。本院依法组成由审判员宫邦友担任审判长，审判员朱海年、代理审判员林海权参加的合议庭进行了审理。书记员陆昱担任记录。本案现已审理终结。

    辽宁省大连市中级人民法院经审理查明：2003年5月22日，甘井子农行与冰凌花公司签订（大连市甘井子）农银借字（2003）第100008号借款合同，约定甘井子农行向冰凌花公司出借1800万元，借款种类为“农业综合开发”，借款用途为“购设备”，借款期限自2003年5月22日至2006年5月21日，借款年利率为7.137%。甘井子农行与冰凌花公司在该合同上签章确认。同日，该笔借款如约发放。

    2003年5月22日，甘井子农行与础明公司签订（大连市甘井子）农银保字（2003）第100008号保证合同，约定础明公司对（大连市甘井子）农银借字（2003）第100008号借款合同产生的债务承担连带清偿责任。甘井子农行与础明公司在该合同上签章确认。

    2003年9月3日，甘井子农行与冰凌花公司签订（大连市甘井子）农银借字（2003）第100009号借款合同，约定甘井子农行向冰凌花公司出借1000万元，借款种类为“农业综合开发”，借款用途为“流动资金”，借款期限截至2006年9月2日，借款年利率为7.137%。甘井子农行与冰凌花公司在该合同上签章确认。2003年9月3日、9月18日、11月13日、12月10日，甘井子农行将借款分四笔如约发放。

    2003年9月3日，甘井子农行与础明公司签订（大连市甘井子）农银保字（2003）第100009号保证合同，约定础明公司对（大连市甘井子）农银借字（2003）第100009号借款合同产生的债务承担连带清偿责任。甘井子农行与础明公司在该合同上签章确认。

    2003年5月16日，中国农业银行大连市分行（以下简称大连农行）批复给甘井子农行大农银复（2003）62号文件，该文件载明：一、在完善保证担保手续、落实风险防范措施的前提下，同意甘井子农行为大连冰凌花天然食品有限公司发放2800万元项目贷款。二、该项目所需贷款计划由甘井子农行向市行申请。三、甘井子农行要严格按照总行项目贷款管理规定，指派专人，加强项目建设期管理，建立用款银行审核审批制，确保按申请用途使用贷款，防止挪用；项目竣工后，要及时形成项目后评价报告，项目用地、地上建筑物和生产设备要一并抵押，抵押登记手续要报市行备案。甘井子农行收到该文件后，又将该文件转发给础明公司。

    2003年5月16日，冰凌花公司向础明公司出具承诺书，该承诺书载明：础明公司给冰凌花公司担保的1800万元贷款，待冰凌花公司进口的设备安装投产后，以设备做抵押从农行撤出础明公司的担保。

    同日，冰凌花公司向大连农行出具承诺书，该承诺书载明：础明公司给冰凌花公司担保的1800万元贷款，待冰凌花公司进口的设备安装投产后，以设备做抵押从农行撤出础明公司的担保。

    2006年12月20日，甘井子农行诉至该院，请求判令冰凌花公司偿还借款本金2800万元及相应利息，础明公司对该款项承担连带清偿责任。诉讼中，经甘井子农行申请，该院依法对础明公司在其下属公司的股权予以查封。

    2007年10月17日，础明公司向甘井子农行提出申请，“因础明公司正准备上市，请求甘井子农行同意对查封的股权予以解封”。同时又向甘井子农行书面承诺“在中国农业银行大连市分行甘井子支行起诉大连冰凌花天然食品有限公司案件中若因大连础明集团有限公司原因而必须承担连带责任，愿用大连础明集团有限公司资产无条件偿还。在此情况下。2007年10月19日，甘井子农行向该院申请撤诉，该院作出（2007）大民合初字第60号民事裁定的同时，对查封础明公司的股权予以解封。

    该院在审理（2007）大民合初字第60号甘井子农行诉被告冰凌花公司、被告础明公司2800万元借款合同纠纷一案中，调取农行2003年8月22日出具的“关于对大连冰凌花天然食品有限公司新增乳业项目贷款的检查报告”，该报告第一条载明“我行在对冰凌花天然食品有限公司新增乳业项目贷款资金的使用管理上，本着总行对项目贷款管理的有关要求规定，确定在该企业项目贷款资金的使用上，建立用款审批制度，制定项目贷款资金使用用途审批表，严格控制项目资金使用，做到专款专用。该企业至5月26日资金使用以来，先后与大连万恒进出口公司签订购货合同，购置进口设备128万美元，折合人民币1490万元，加上购置国内设备总计使用资金1758万元”。在该院调取甘井子农行2004年10月22日出具的“关于对大连冰凌花天然食品有限公司贷款使用情况的贷后检查报告”中载明“2800万元贷款，其中1800万元固定资产贷款用于国外进口设备1490万元，国内设备280万元，运费34万元。1000万元流动资金贷款支付奶汁款120万元，建网点150万元，设备安装60万元，支付贷款利息300万元。剩余建设资金370万元。”调取的农行出具的项目贷款检查表载明“企业按照承诺（2003年5月16日，冰凌花公司给农行、础明公司承诺：待冰凌花公司进口设备安装投产后，以设备作抵押从农行撤出础明公司的担保）将该项目新增的设备重新评估后抵押给我行”。该表经营主责任人意见栏内载明“该笔贷款属项目贷款，应按市行限制性条款严格执行”。农行工作人员于明超、李军签字。

    另查明，甘井子农行出具的项目贷款检查表载明的冰凌花公司委托大连万恒进出口贸易有限公司（以下简称万恒公司）进口价值1490万元进口设备，但万恒公司证实2003年至2004年期间，冰凌花公司从未委托其进口设备，该公司与冰凌花公司无经济往来。

    2009年1月，甘井子农行起诉至辽宁省大连市中级人民法院，请求判令：（一）冰凌花公司偿还甘井子农行2800万元贷款本金及相应利息；（二）础明公司对上述款项承担连带清偿责任；（三）案件诉讼费、保全费由冰凌花公司、础明公司承担。

    辽宁省大连市中级人民法院经审理认为：甘井子农行与冰凌花公司签订的借款合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，各方均应遵照履行，甘井子农行已如约履行合同义务，冰凌花公司未能及时偿还借款本息，系违约行为，应承担相应的民事责任，对此各方当事人均无异议。现该案争议的焦点在于础明公司是否应当对冰凌花公司的借款承担保证责任。

    针对此审理焦点，该院认为，础明公司承担保证责任的依据在于其与甘井子农行签订的两份保证合同。其中，1800万元借款的保证合同签订于2003年5月22日，但在签订该合同前的5月16日，冰凌花公司曾向础明公司出具承诺，明示待冰凌花公司进口的设备安装投产后，以设备做抵押从甘井子农行处撤出础明公司的担保。据此，础明公司于5月22日就1800万元借款签订保证合同的真实意思系冰凌花公司进口的设备为甘井子农行做抵押后，础明公司将撤回保证。

    同时，大连农行批复给甘井子农行的文件也明确要求就案涉借款项目用地、地上建筑物和生产设备要一并抵押。该文件本系大连农行与甘井子农行内部文件，但础明公司却持有该文件的复印件，如甘井子农行或大连农行未将该文件的复印件转发给础明公司，则础明公司不存在持有该文件复印件之可能。换言之，甘井子农行或大连农行将本系统内部文件的该文件复印件转发给础明公司之行为使础明公司相信，冰凌花公司使用1800万元借款购入的生产设备将抵押给甘井子农行。其担保将有财产作保证。而实际上冰凌花公司并未用1800万元购买设备。该院在审理中查明，甘井子农行在放贷3个月出具“项目贷款检查表”及报告中，均载明“冰凌花公司委托万恒公司购买进口设备价值1490万元，国内设备280万元，运费30万元”。对此，该院经查万恒公司证实：冰凌花公司并未委托其进口设备。甘井子农行贷后检查报告出现虚假成分。这一事实表明，冰凌花公司违背向础明公司出具承诺函中的意思表示，以欺诈的手段使础明公司在违背真实意思表示的情况下提供了担保，对此，甘井子农行知道或应当知道。依照《中华人民共和国担保法》及司法解释，础明公司不应承担保证责任。

    甘井子农行与础明公司于2003年9月3日签订的1000万元借款保证合同，甘井子农行在向冰凌花公司放款之初即2003年10月份的贷后检查报告中称将该款其中300万元偿还了冰凌花公司在该行的旧贷利息，础明公司对此并不知道，其作法违背法律规定。按照担保法及司法解释相关规定，以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道外，保证人不承担责任。余款700万元甘井子农行失控，致使冰凌花公司挪作他用，没有按照合同约定的“贷款用途”使用，且甘井子农行未能提供700万元用于合同约定“用途”的证据。对此，础明公司亦不应承担保证责任。

    至于2007年该院（2007）大民合初字第60号案审理中础明公司因公司上市，向甘井子农行申请对查封股权解封及承诺，是在迫于公司上市，无奈情况下作出的，前提又是必须是础明公司的原因而被该案所确认必须承担连带责任。显然，该承诺是在特定条件下形成的，并不是新的担保行为，既然础明公司在该案中不应承担担保责任，甘井子农行要求础明公司无条件承担连带责任，该院不予支持。

    综上，冰凌花公司在甘井子农行的3600万元项目贷款中，仅用小部分资金进行了项目前期的土地设施建设，而将础明公司担保的2800万元设备及流动资金以欺诈手段挪作他用，础明公司对此一无所知。而甘井子农行明知冰凌花公司将款挪用而不加制止，明知是专项贷款而将所贷1000万元流动资金的300万元扣划还旧贷利息，明知大连农行文件要求2800万元贷款专款专用，并应办理财产抵押而未办抵押，使2800万元贷款长期被挪用，冰凌花公司仅有的财产被另一案执行，致使础明公司所提供的保证无任何财产担保，对此，甘井子农行与冰凌花公司负有全部责任。冰凌花公司欺诈础明公司获取担保，甘井子农行对此知道或应当知道。而且贷款实际用途与借款合同约定不符，改变了贷款用途，该院对甘井子农行请求础明公司承担连带保证责任，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第三十条及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条、第四十条的相关规定，判决：一、冰凌花公司自本判决发生法律效力后10日内偿还甘井子农行人民币2800万元及利息（1800万元利息自2003年5月22日起至2006年5月21日止，按合同约定年利率7.137%计算，1000万元利息其中400万元自2003年9月3日起、200万元自2003年9月18日起、200万元自2003年11月13日起、200万元自2002年12月10日起均至2006年9月2日止按年利率7.137%计算），逾期后年利率按照中国人民银行同期逾期贷款利率规定给付；二、驳回甘井子农行其它诉讼请求。如果未按该判决指定期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费181800元，由冰凌花公司承担。

    甘井子农行不服一审判决，向辽宁省高级人民法院提起上诉称：（一）一审判决采信的证据不能证明甘井子农行于签订1800万元《借款合同》和《保证合同》当时知道冰凌花公司欺诈础明公司的事实。甘井子农行并没有向础明公司转发大连农行（2003）62号文件，础明公司可以有多种渠道或方式获取该批复的复印件，该证据不可以单独使用。即便是甘井子农行将该批复的复印件转发给础明公司，其内容也没有降低或减少担保责任描述。《保证合同》提示一节明确了签约各方对本合同含义认识一致；一审法院曲解了贷款检查表及贷后检查报告的内容，因为冰凌花公司获得贷款后没有向案外人万恒公司进口设备，这是甘井子农行无法预知的。甘井子农行是根据冰凌花公司提供的相应资料作出的相应表述，并不能据此认定甘井子农行事先“知道或应当知道”；对于一审法院依职权调取的案外人万恒公司的证明，其证据性质是证人证言，应该按证据规则予以质证。冰凌花公司提供给甘井子农行的万恒公司与其业务往来的相关资料为书证，比万恒公司的证明更有说服力；尽管冰凌花公司向础明公司出具承诺，也是他们之间的意思表示，没有文字记载甘井子农行同意该承诺的内容，甘井子农行客观上不知道或不应知道础明公司签订《保证合同》是被冰凌花公司欺诈。（二）关于贷款检查报告所涉及1000万元中的300万元还贷利息，与借款用途并不矛盾，并没加重保证人的负担，依此免除担保人责任不当，另外，以“主债务人没有按照《借款合同》约定用途使用贷款”为由，免除担保人连带责任于法无据。请求判令撤销一审判决，依法改判。

    础明公司答辩称：（一）甘井子农行对冰凌花公司骗保行为明知的证据确凿。础明公司为案涉贷款提供担保，是在甘井子农行的联系和要求下提供的。案涉贷款属于农业综合开发项目贷款，贷款用途是进口设备。在冰凌花公司没有将贷款用于进口设备的情况下，甘井子农行对冰凌花公司的贷款使用情况等检查报告作了虚假陈述，进一步虚报贷款被用于购置土地、建设厂房、进口设备。可见，甘井子农行明知贷款未被专用于进口设备，同冰凌花公司恶意串通，隐瞒实际情况，并放任和纵容了冰凌花公司的骗贷及骗保行为，其对贷款无法收回的后果负有不可推卸的法律责任。（二）甘井子农行没有履行专款专用的监管义务，致使款项被挪做他用，其应自行承担专项贷款无法收回的后果。按照当事人签订的《借款合同》及《关于对冰凌花公司2800万元项目贷款的批复》，明确要求案涉贷款专款专用，而甘井子农行没有尽到监管责任，却虚构文件，虚假报告，掩盖事实，其自身存在严重过错，理应自行承担责任。一审判决认定事实清楚，证据确凿，判决正确，请求二审法院驳回甘井子农行的上诉，维持原判。

    冰凌花公司陈述称：冰凌花公司对一审法院判决的内容认可，对一审法院关于事实部分的认定，没有意见。请求二审法院依法公正判决。

    辽宁省高级人民法院查明的事实与一审一致。另查明，冰凌花公司将购设备款1490万元转入万恒公司的当日，万恒公司又将该款项作为往来款退给了大连冰凌花乳业有限公司。大连冰凌花乳业有限公司系由股东冰凌花公司与田庆敏出资成立，该公司法定代表人与冰凌花公司法定代表人均为刘永成，中国农业银行大连甘井子支行于2009年6月2日，更名为中国农业银行股份有限公司大连甘井子支行。

    辽宁省高级人民法院审理认为：案涉贷款是农业综合开发专项贷款，具有专款专用的性质和要求。对此，大连农行专门行文要求严格按总行项目贷款管理规定，确保按申请用途使用贷款，防止挪用；并申明要及时形成项目后评估报告，项目用地、地上建筑物和生产设备一并抵押。甘井子农行在与冰凌花公司和础明公司签订2800万元《借款合同》、《保证合同》之前，将该文件转发给础明公司，是向础明公司证明及承诺关于避免该公司担保风险的一种表示，起到了使础明公司零风险的为冰凌花公司提供担保的作用。该证据并非单独使用，而是与冰凌花公司出具的承诺书及甘井子农行《项目贷款检查表》等关联证据的内容相吻合，且甘井子农行亦无证据证明础明公司取得该文件来自其他渠道，一审法院予以采信并无不妥。

    该案关于1800万元购设备贷款，冰凌花公司亦是在签订《借款合同》及《保证合同》之前，向大连农行及础明公司出具承诺书，待冰凌花公司进口的设备安装投产后，以设备做抵押从农行撤出础明公司的担保。大连农行对此承诺未表示异议，甘井子农行并在其出具的《项目贷款检查表》中亦载明：企业应按照承诺将该项目新增的设备重新评估后抵押给我行。应认定甘井子农行对此予以认可。在贷款人及借款人同时向础明公司作出待冰凌花公司进口的设备安装投产后，以设备做抵押从农行撤出础明公司担保的意思表示下，础明公司签订了《保证合同》。但事实证明，冰凌花公司并未将专项贷款用于购买设备，履行抵押义务，而是挪作他用，违背了础明公司的真实意思。对此，甘井子农行系明知。但甘井子农行却在之后的《关于对大连冰凌花天然食品有限公司新增乳业项目贷款的检查报告》及《关于对大连冰凌花天然食品有限公司贷款使用情况的贷后检查报告》中作出了严格控制项目资金使用，做到专款专用，其中1800万元固定资产贷款用于购买设备的不实报告。事实证明甘井子农行知道冰凌花公司对础明公司提供担保构成欺诈的事实，却予以隐瞒，础明公司对此不应承担民事责任。

    该案另1000万元农业综合开发流动资金贷款，在础明公司不知情的情况下，其中300万元偿还了非础明公司担保的冰凌花公司原陈旧贷款所欠利息。其余700万元，甘井子农行未否认改变贷款用途。该案争议的特点系所涉贷款为农业综合开发专项贷款，不得挪作他用，这是研究和处理纠纷的前提。该案专项贷款用途的改变，属主合同内容发生了根本性变更，加大了担保人础明公司的风险，甘井子农行明知并认可这一事实的发生，对此有过错。甘井子农行放任冰凌花公司改变贷款用途，应视为贷款人甘井子农行与借款人冰凌花公司变更贷款用途的共同意思表示，主合同当事人改变了贷款用途，同样违背了担保人础明公司的意志，故未经担保人础明公司同意，担保人础明公司亦应不再承担民事责任。

    综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。甘井子农行上诉理由不充分，应予驳回。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费181800元，由冰凌花公司承担。

    甘井子农行不服一、二审判决，向本院申请再审称：（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.大连农行就案涉贷款所做批复 文件的接收人是甘井子农行，文件中没有写明转发给础明公司，一、二审法院关于大连农行以该批复在础明公司提供担保前，向其证明及承诺担保系零风险的推论错误。2.就大连农行将上述批复文件转发给础明公司的主张，应当由础明公司负举证责任，二审法院将该举证责任强加给甘井子农行错误。3.二审判决认定甘井子农行关于案涉贷款的《项目贷款检查表》出现与事实不符的陈述，可推断出甘井子农行对于冰凌花公司对础明公司进行的欺诈是明知的，不符合事实与逻辑。《项目贷款检查表》是在础明公司为冰凌花公司提供担保，贷款发放后，甘井子农行在贷后检查时由检查人员根据检查中所搜集到的信息做出，甘井子农行未能也没有能力在贷后检查中及时发现贷款被冰凌花公司挪用的事实，对此事实，甘井子农行同样被冰凌花公司诈骗。并且在础明公司提供担保时，甘井子农行对于冰凌花公司的欺诈行为是不知道也不应当知道的。4.甘井子农行从未对础明公司作出用冰凌花公司贷款购买的设备做抵押置换础明公司保证担保的承诺。二审法院认为，冰凌花公司向础明公司承诺，在贷款购买的进口设备安装投产后，以设备做抵押置换础明公司的保证担保，甘井子农行未对冰凌花公司的承诺表示异议即是甘井子农行向础明公司作出同意置换的意思表示，不符合事实。（二）二审判决适用法律错误。二审法院以1000万元流动资金贷款中的300万元用来偿还贷款利息，属于改变贷款用途，进而作出础明公司对全部1000万元贷款不承担保证责任的认定，是明显的适用法律错误。1.该1000万元贷款是上述1800万元项目贷款的配套流动资金贷款，根据银监会关于项目配套流动资金贷款管理的有关规定，该贷款可以用来偿还项目贷款所产生的利息，而上述300万元正是偿还了1800万元项目贷款的利息，没有用于偿还其他贷款的利息。同时，企业流动资金贷款用途包括支付工资、购买原材料、偿付债务等，所以，本案中不存在改变贷款用途的问题。2.保证合同签订后，甘井子农行没有与冰凌花公司协议变更借款合同。3.即便300万元贷款用途发生改变，违背了础明公司担保时的意思表示，另700万元的用途并没有发生改变，础明公司亦应当承担没有改变贷款用途的700万元贷款本息的保证责任，二审法院没有任何法律依据判决础明公司对上述1000万元贷款本息全部免除保证责任。（三）保证人免除保证责任需要有当事人的明确约定或者法律的明确规定。础明公司主张依据《中华人民共和国担保法》第三十条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十条的规定免责，而相关规定在本案中没有适用的事实依据。（四）农业综合开发贷款本质系商业性贷款。甘井子农行履行了审慎的贷前审查义务，贷后也进行了相应的检查，础明公司以甘井子农行履行贷款监管义务存在过错为由，主张免除其保证责任，于法无据。综上，甘井子农行与础明公司签订的保证合同系双方的真实意思表示，请求：1.撤销二审判决，维持一审判决第一项；2.判令础明公司对2800万元贷款本息承担连带责任；3.判令础明公司与冰凌花公司共同承担本案一、二审诉讼费。

    础明公司答辩称：（一）农业综合开发贷款不同于一般的商业贷款，是匹配农业综合开发项目的特殊用途的专项政策性贷款。1.农业综合开发是国家推行的战略性政策措施，农业综合开发项目具有法定性和特定性。2.农业综合开发贷款是农业综合开发资金的一种，匹配使用于农业综合开发项目，是国家给予贷款贴息支持的政策性贷款。3.国家对农业开发贷款有严格的法定的监管要求，即专人管理、专户存储、专帐核算，专款专用。这也是贷款发放单位必须承担的法定义务和职责。（二）甘井子农行在贷款发放及贷后审查过程中有诸多违法行为，没有履行法定的监管义务，致使应当专款专用的贷款被冰凌花公司挪作他用，贷款无法偿还是甘井子农行过错行为所致，其应当自行承担贷款无法偿还的不利后果。这主要表现在：1.贷款发放时，在冰凌花公司未将560万元自筹资金投入项目前发放贷款，违反了《中国农业银行开发贷款管理暂行办法》资本金不低于20%的贷款条件要求。2.贷后检查过程中，不履行监管义务，在没有见到设备购买合同、设备运输单据、购货发票等进口凭证和资料的情况下，在《贷款使用情况的贷款检查报告》等贷后检查文件上进行虚假陈述，虚报贷款被用于购置土地、建设厂房、进口设备。3.公然违反上述法律规定，将上述贷款中的300万元偿还以往的贷款利息，背离农业综合开发贷款应当使用于农业综合开发项目的主旨，违法改变贷款的法定用途。（三）甘井子农行对农业综合开发贷款所负担的法定监管义务，对于保证合同的相对方础明公司而言，先于础明公司的保证责任，因此，甘井子农行不履行法定监管义务使得础明公司享有先履行抗辩权。综上，础明公司是基于农业综合开发贷款的特殊性质和国家的特殊监管要求，对作为国家四大银行之一的农行对农业综合开发贷款监管能力合理信赖的基础上，才为冰凌花公司向甘井子农行提供担保的。其仅对市场因素导致贷款无法偿还承担责任，但对甘井子农行本身的过错违法行为导致的贷款无法偿还行为不应当承担责任，也不在其担保本意范围内。

    冰凌花公司经本院依法传唤，未出庭参加询问。

    本院除对一、二审法院查明的事实予以确认外，另查明：冰凌花公司已于2007年3月15日被吊销营业执照，大连市旅顺口区工商行政管理局就此所作“吊销原因说明”为：“旅工商处字（2007）第13号二年未年检”。

    本院认为，冰凌花公司与甘井子农行签订的案涉借款合同为双方当事人的真实意思表示，一、二审法院判决冰凌花公司依约偿还借款本息正确，本院对该部分判决内容予以维持。本案的争议焦点在于：础明公司是否应当对冰凌花公司案涉两笔共计2800万元贷款及利息向甘井子农行承担保证责任。

    关于础明公司是否应当对冰凌花公司案涉第一笔1800万元贷款及利息向甘井子农行承担保证责任。首先，甘井子农行与础明公司签订的（大连市甘井子）农银保字（2003）第100008号保证合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合同有效，双方当事人应依约履行各自合同义务。第二，冰凌花公司单方向础明公司出具的明示待冰凌花公司进口的设备安装投产后，以设备做抵押从甘井子农行处撤出础明公司担保的承诺，在甘井子农行明确同意以对相关设备的抵押撤回础明公司的保证担保，且冰凌花公司实际将相关设备进行抵押之前，对甘井子农行不产生任何约束力。大连农行批复给甘井子农行的大农银复（2003）62号文件中，关于项目竣工后将项目用地、地上建筑物和生产设备一并抵押的要求，并不包含以设备等抵押来置换础明公司保证担保的意思表示。础明公司未提供证据证明大连农行或甘井子农行向础明公司或冰凌花公司作出过以设备抵押担保置换础明公司保证担保的意思表示，且事实上冰凌花公司也未进口相关设备并进行抵押。据此，础明公司仍应按照保证合同的约定，履行连带责任保证义务。第三，相关贷后审查报告为甘井子农行在案涉1800万元借款合同及其保证合同签订并生效后作出，其中关于贷款使用情况的不实描述，并不构成在础明公司提供保证担保之时，甘井子农行知道或者应当知道冰凌花公司欺诈、胁迫础明公司违背真实意思提供保证或者与冰凌花公司串通骗取础明公司提供保证的证明。础明公司未能证明本案存在保证人不承担民事责任的法定情形，对其相关主张本院不予支持。第四，虽然甘井子农行在贷后检查报告中作出了不符合案涉1800万元贷款实际使用情况的描述，但由于目前我国法律、行政法规中并没有关于商业银行违反贷后严格审查义务的民事责任的相关规定，《中华人民共和国商业银行法》、中国人民银行《贷款通则》等法律法规及商业银行内部关于贷后审查的相关规定，均属于要求商业银行加强风险控制的管理性规范，商业银行违反该管理性规范并不必然导致保证人保证责任的免除。故础明公司作为独立商事主体，应当自行承担其对外提供保证所带来的风险和法律后果，就案涉第一笔1800万元贷款的本金及利息对甘井子农行承担连带保证责任。

    关于础明公司是否应当对冰凌花公司案涉第二笔1000万元贷款及利息向甘井子农行承担保证责任。首先，就案涉第二笔1000万元贷款，甘井子农行与础明公司签订的（大连市甘井子）农银保字（2003）第100009号保证合同亦为双方当事人的真实意思表示，础明公司应当依约对（大连市甘井子）农银借字（2003）第100009号借款合同产生的债务承担连带清偿责任。第二，流动资金贷款是借款人用于日常生产经营周转的贷款，可以用来购买原材料、支付工资、清偿债务等。若如甘井子农行在2003年10月份的贷后检查报告中所称，冰凌花公司实际将其中300万元贷款用于偿还其在该行的旧贷利息，亦属于正常使用该流动资金贷款，并不构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定的，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷且保证人不知道或者不应当知道而不承担民事责任的情形。础明公司未提供相关证据证明案涉1000万元流动资金贷款被冰凌花公司用于法律、行政法规禁止使用的领域或变更其流动资金贷款的用途。

    虽然甘井子农行与冰凌花公司约定案涉贷款种类为“农业综合开发”，但础明公司并未提供充分证据证明冰凌花公司实际变更了该专项贷款用途，且我国现行法律、行政法规并无借款人变更该专项贷款用途即相应免除保证人保证责任的相关规定，故对础明公司相关抗辩内容，本院不予支持。

    甘井子农行作为贷款人，对款项的使用负有一定的监管义务，但该义务是其管控风险的需要，同础明公司依照案涉保证合同约定而负担的连带责任保证义务并无对应关系，也并非础明公司承担保证责任的先决条件。故在该种情形下，并无先履行抗辩权适用的前提条件。对于础明公司主张享有先履行抗辩权的抗辩内容，本院不予支持。

    综上，再审申请人甘井子农行要求础明公司对冰凌花公司案涉两笔共计2800万元贷款及利息承担保证责任的再审理由成立，本院予以支持。原审法院驳回甘井子农行该部分诉讼请求不当，应予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

    一、撤销辽宁省高级人民法院（2010）辽民二终字第89号民事判决；

    二、维持大连市中级人民法院（2009）大民三初字第11号民事判决主文第一项；

    三、撤销大连市中级人民法院（2009）大民三初字第11号民事判决主文第二项；

    四、大连础明集团就大连冰凌花天然食品有限公司上述债务对中国农业银行大连甘井子支行承担连带保证责任；大连础明集团有限公司承担保证责任后，有权向大连冰凌花天然食品有限公司追偿。

    上述给付义务应于本判决生效之日起10日内履行。逾期履行的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    本案一、二审诉讼费各181800元，共计363600元，由大连冰凌花天然食品有限公司、大连础明集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　宫邦友

审　判　员　　朱海年

代理审判员　　林海权

二〇一三年十二月五日

书　记　员　　陆　昱

来源：天同码第91期http://blog.sina.com.cn/s/blog_78341c350102vqlz.html