前言：笔者撰写的所有案例评析，均是直接通过价值衡量，直接从事实与法律层面阐述定性结论的。笔者反对打着实质解释的旗号，实际通过法理论证的方式定罪。凡是有社会危害性的行为，实质解释成犯罪无非就是撰写一篇论文而己。
案例简介：2012年6月开始，吴振耀（另案处理）为谋取非法利益，在未取得道路运输管理机关颁发的道路运输经营许可证及工商行政管理机关颁发的工商营业执照的情况下，以“港粤快车”的名义，伙同被告人欧敏、关树锦，租赁港之游公司（公司于2012年3月16日成立，法定代表人欧敏、吴振耀占股40%，欧敏、李东升各占股30%，经营范围包括县级包车客运业务等）及其他公司所有的大客车，通过电话订票、发售会员卡或者现场售票的方式，组织经营往返于广东省珠海市、深圳市两地的长途客运业务，单程一般收取乘客人民币50元每人次的车费。欧敏系“港粤快车”总经理，关树锦系小股东及办公室主任，罗某系财务人员，吴某系车辆调度员，许某系小股东，张某系发车员。经核实，2012年8月至9月，“港粤快车”非法经营长途客车业务金额达180余万元；2012年8月1日至10月15日是，“港粤快车”违法所得达90余万元。
判决结果：欧敏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元；关树锦犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金三万元。
意见分歧：本案如何处理中，控辩双方产生了意见分歧
第一种意见认为，不构成非法经营罪，其理由是：一是非法经营罪的范围应当严格限制，在缺乏司法解释规定的情况下，认定被告人欧敏、关树锦的行为构成非法经营罪欠缺法律依据。二是虽然从事道路客运经营有一定准入条件，但从审批程序来看，客运经营仅为一般行政许可经营，而非烟草、食盐等相提并论的国家特许经营，故欧敏、关树锦未经许可从事非法客运经营行为不能适用刑法第二百二十五条第一项的规定。三是未经许可非法经营从事客运经营的行为亦不属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，非法经营客运业务的行为虽然在一定程度上破坏了道路客运市场秩序，但没有严重影响特许经营活动的市场秩序，不属于非法经营罪的调整对象。
第二种意见认为，构成非法经营罪。理由是：欧敏、关树锦的行为违反了《中华人民共和国道路运输条例》（以下简称《道路运输条例》）和《无照经营查处取缔办法》等国家规定，属于非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。未经许可擅自从事非法客运经营的危害不仅体现在结果危害，而且体现在潜在危害，其不仅对正常的客运经营秩序造成严重破坏，而且导致潜在的危险因素大量增加如引发超载以及因超载而频发的交通事故。因此，对于未经许可擅自从事非法经营客运经营的行为，情节严重的，应当按照非法经营罪追究刑事责任。
评析：在司法实务中，非法经营罪这个罪名经常被滥用，早己成为新的口袋罪了。本案就是实际例子。刑法学界普遍认为，之所以出现这种局面，原因就在于《刑法》第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定不具体、不明确，容易滥用。
实际上，《刑法》第二百二十五条第四项同样是明确的。刑法规范的明确性有两种表现形式：一种通过事实规定，例如《刑法》第二百二十五条第一、二、三项，明确具体，另一种通过价值规定，例如《刑法》第二百二十五条第四项，抽象模糊。这两种明确性，形式上明显不同，实质上价值相等。因此，《刑法》第二百二十五条第四项的明确性，是通过该条第一、二、三项的价值属性来体现的。也就是说，凡是与《刑法》第二百二十五条第一、二、三项价值相等的非法经营行为，就是第四项所涵括的对象。仔细审视《刑法》第二百二十五条第一、二、三项，其共同之处就是这些经营项目，都是对国计民主具有重大影响的。这是很好理解的，我们国家实行社会主义市场经济，绝大多数经营项目市场开放，允许自由经营，只有少数对事关国计民生、经济安全具有重要影响的经营项目，严格控制市场准入门槛，实行专营、专卖或者许可经营制度。弄清楚了《刑法》第二百二十五条第一、二、三项的价值属性后，将未经许可从事长途客运的非法经营行为的价值属性，事关不特定多数人生命、健康和财产安全，与非法经营罪第一、二、三项的价值属性相比，两者价值具有等价性。因此，未经行政许可，从事长途客运的非法经营行为，的确可以成立非法经营罪。
然而，客运市场不属于国家实行市场准入控制的范围，虽然国务院的《中华人民共和国道路运输条例》（以下简称《运输条例》）规定了行政许可制度，但是这个行政许可制度，所有上路营运的客车，都是能够获得许可的，差别在于线路牌照不同，有的是长途线路牌，有的短途线路牌。本案中所有的涉案车辆是租赁港之游公司和其他公司的客车，都是具有不同种类的线路牌照或者客运许可证的，都是取得道路运输经营许可的，不属于擅自从事道路运输经营的情形，只是没有获得珠海市与深圳市之间这条客运线路牌照。因此，本案这种非法经营长途客运的行为，不属于《运输条例》第六十四条规定的情形，而是属于《运输条例》第六十九条第（一）规定的情形。《运输条例》对这种行为只规定了行政罚款处罚，或者吊销道路运输经营许可证，并没有规定要追究刑事责任。
从裁判理由分析，认定本案被告单位及个人违反国家规定，适用了《运输条例》第六十四条及《无照经营查处取缔办法》第十四条的规定，属于案件事实认定出现错误，适用法律跟着出现错误。本案中涉案单位及个人的非法经营行为，既不属于刑法意义上的“违反国家规定”，也不属于《刑法》第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。凡是从事班线客运经营的，应有明确的线路和站点方案。而班线客运线路又取决于车站是否许可进站经营。各车站一般都不自备客车经营客运线路，所有的班线客运经营车辆，都是个人或者其他企业的购置的，然后挂靠车站的名义从事线路客运经营。这些挂靠的车辆以车站的名义从事客运经营，车主都是自己交纳税费和保险费给车站，然后由车站以自己的名义交纳税费和保险费的。这些挂靠车站的客车，与社会上营运的客车是同样的性质，所不同的是，取得线路牌照的可以进车站上下旅客，没有线路牌的不能进车站及在车站附近上下旅客。取得进站经营牌照的营运车辆，车站负责售票，所得售票收入车站截留一部分作为站务费，站务费是车站的主要收入来源。
裁判理由中认为“非法从事长途客运经营活动，不但严重扰乱道路运输市场秩序和行业秩序，危害人民群众的生命财产安全，侵害了合法经营者的权益，影响行为和社会稳定，影响道路交通安全和城市形象，而且导致交通事故频发，引发正规营运车主罢工和群众上访甚至暴力抗法的现象在全国范围内都比较普通。（1）危害人民群众的生命财产安全。在脱离主管机关有效监督管理的情况下，非法营运安全隐患只会增多。非法营运车辆大都车况不佳、安全性能差、从业人员驾驶技术和交通安全意识良莠不齐，容易导致交通事故多发、频发。（2）引发社会不稳定因素。非法营运与团伙经营、暴力抗法等社会问题往往相伴相生，严重影响社会治安秩序。近年来，各地法院办理的多宗抢劫杀人案件，常有被告人或者被害人从事非法营运的因素。非法营运车辆多数无保险，在营运中一旦发生事故，乘客观存在的合法权益得不到保障，容易激发上访、闹访等群体性事件，严重影响当地社会稳定。可见，非法营运已成为引发社会不稳定因素中一个不容忽视的问题。（3）破坏正常的市场秩序。非法营运公司不缴纳税费，造成国家税收流入；争抢客源、抢夺市场份额，使正规的客运站点和合法营运者收入减少，损害合法营运车辆的正当权益，影响行业稳定；由于没有纳入正常的管理体系，相关部门平时也无法对其进行有效管理。（4）激发潜在的犯罪心理。因为非法营运利润率极高，绝大多数非法营运车主一直在观望，如果此类行为不能有效遏制，将会激发更多的非法营运车辆参与非法营运。”
上述原文引述，是为了让读者了解具体内容。实际上，这些内容几乎全都是不实之辞。原文作者是把城市中的“黑的士”非法营运行为，与本案这种非法从事长途客运经营活动混为一谈了。前述所谓的四点，都是对“黑的士”非法营运行为带来的社会问题的真实描述。本案这种非法从事长途客运经营活动的情形与“黑的士”的情形完全不同，不具有可比性，不能张冠李戴。例如，本案中从事客运的车辆，不存在车况不佳、安全性能差、从业人员驾驶技术和交通安全意识不强的问题，也不存在无保险和发生事故旅客合法权益无保障的问题，更谈不上存在激发犯罪心理的问题等。当然，这种非法从事长途客运经营行为，分享了取得线路牌照的车主和车站的利益蛋糕，他们的收入减少了，而国家税费事实上并没有减少，都是要交纳税费的。就旅客而言，这种非法营运，票价比车站票价要低，旅客获得实惠，主要是车主不向车站交纳站务费，这笔钱优惠给了乘客。
有关非法经营数额、违法所得应当认定为情节严重的裁判理由。本案被告人欧敏、关树锦组织非法营运时间是2012年6月至12月，统计的2012年8月1日至10月15日的违法所得金额（90万元），即仅统计了其中一个时间段，其实际经营数额和违法所得数额应当更多。裁判鉴于非法从事长途大巴客运营运活动的复杂性，对此类行为不宜机械参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定〈二〉》第七十九第八项的规定，故在暂无相关司法解释对此类行为“情节严重”和“情节特别严重”明确认定标准的情况下，认定欧敏、关树雄的行为构成“情节严重”是妥当的。笔者认为，正是因为错误认定了本案构成非法经营罪，才面临适用法律时现行有效的司法解释应当适用而不能适用的困境，最终判决罚金刑时，金额仅为三万元。完全是违背法律规定的。
有关行政处罚效果不佳，体现出对非法从事大巴客运营运活动具有刑事处罚的必要性。此裁判理由，也是不符合客观实际的。本案中的两被告人因非法营运多次被处罚，表面上看貌似行政处罚效果不佳，实际上根本不是这回事。行政处罚效果不佳，根源是相关职能部门放水养鱼，从中牟取利益。否则，没有非法营运了，就没有地方能收取罚款了。这种非法营运行为通常是按每台营运车辆罚款的，一台车抓到一次非法营运行为，最高可罚3000元，只要相关部门依法办事，根本就没有这种非法从事长途客运经营行为存在的空间。因此，所谓行政处罚效果不佳，有必要进行刑事处罚，也是子虚乌有的。
综上所述，本案认定非法经营罪，事实认定错误，法律适用错误，无罪判有罪，裁判理由不能成立，作为指导案例值得商榷。
（作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院）
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