民间借贷案列四：名为合伙、实为借贷的合伙协议的法律效力

案例：谢军与许建飞、林纪疆民间借贷纠纷一案

案号：(2011)秀民初字第2697号

案情简介：2009年10月10日，被告许建飞以其承包三明市援建彭州市通济镇A1、A2两条市政道路项目缺乏资金为由，向原告借款人民币300万元（以下货币单位“元”，均指人民币），被告许建飞承诺在七个月内偿还，回报利润210万元，双方签订《关于三明市援建彭州市通济镇A1、A2两条市政工程合作协议》1份，并由被告许建飞重新向原告出具借条一份，被告林纪疆在该协议及借条上以保证人签字。期限届满后，经原告多次催讨，两被告拒不还款。

法院认为：原告谢军与被告许建飞所签订的合作协议虽约定由原告投资300万元，但原告没有参与管理、经营，不承担风险，而只收取固定利润，且投资时间只有七个月，利润却有210万元，故该协议名为合作，实为借贷，属以合法形式掩盖非法目的，该合作协议无效，被告许建飞据以无效协议而向原告谢军所取得的300万元，依法应当返还，导致该协议无效，原、被告双方均有过错，应当各自承担相应的责任。

实务要点：仅向工程项目投资，并不参加实际管理、经营，不承担风险，且投资期限短又收取固定报酬的行为，应当根据民间借贷的相关规定加以规制，而不是合伙行为。

下附判决书：

原告谢军与被告许建飞、林纪疆民间借贷纠纷一案

原告谢军，男，1969年10月18日出生，汉族，居民。　

委托代理人王志工、陈锦滨，福建众益律师事务所律师，特别代理。

被告许建飞，男，1974年11月11日出生，汉族，农民。

被告林纪疆，男，1975年10月11日出生，汉族，农民。

委托代理人何金东，福建升恒律师事务所律师，特别代理。

原告谢军与被告许建飞、林纪疆民间借贷纠纷一案，本院于2011年10月8日受理后，依法组成合议庭，于2011年12月6日公开开庭进行了审理。原告谢军的委托代理人王志工、陈锦滨，被告林纪疆的委托代理人何金东到庭参加诉讼，被告许建飞经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告谢军诉称， 2009年10月10日，被告许建飞以其承包三明市援建彭州市通济镇A1、A2两条市政道路项目缺乏资金为由，向原告借款人民币300万元（以下货币单位“元”，均指人民币），被告许建飞承诺在七个月内偿还，回报利润210万元，双方签订《关于三明市援建彭州市通济镇A1、A2两条市政工程合作协议》1份，并由被告许建飞重新向原告出具借条一份，被告林纪疆在该协议及借条上以保证人签字。期限届满后，经原告多次催讨，两被告拒不还款。现请求判令被告许建飞归还借款和约定利息，被告林纪疆承担连带偿还责任。

被告林纪疆未作书面答辩，庭审时辩称，原告与被告许建飞签订的《关于三明市援建彭州市通济镇A1、A2两条市政工程合作协议》无效，其在该协议上所作的担保也是无效的，退一步说，该协议有效，也只承担一般的保证责任，且被告许建飞已从四川成都通过银行汇款150万元给原告的妻子，应予以扣除。

被告许建飞未作书面答辩称，也未到庭参加诉讼。

原告谢军在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据：

1、《关于三明市援建彭州市通济镇A1、A2两条市政工程合作协议》(以下简称合作协议)一份，欲证明被告许建飞向原告借款300万元，约定回报利润210万元，被告林纪疆自愿承担保证责任的事实。

经质证，被告林纪疆对真实性没有异议，但认为该协议违法，根本没有存在三明市政建筑工程公司，只有三明市政工程公司，且协议中的建设工程项目，被告许建飞根本没有参加，依协议内容，300万元系投资款而不是借款，原告也不是国家金融机构，上述借款违反国家法律规定，该协议是无效的。

2、借条一份，欲证明被告许建飞向原告借款300万元，被告林纪疆对借款承担担保责任。

经质证，被告林纪疆对真实性没有异议，但认为该借条系附属于上述合作协议之中，质证意见与上述相同。

本院经审查认为，双方当事人对证据1、证据2的真实性没有异议，可以作为本案定案的依据。

被告许建飞、林纪疆在本院指定的举证期限内未提供证据。

案经审理，双方当事人对合作协议及借条的真实性没有争议，本院予以确认。根据双方诉辩情况，本院归纳本案争议焦点如下：一、合作协议是否有效；二、被告林纪疆对被告许建飞的借款是承担一般保证责任还是连带保证责任；三、被告许建飞是否已归还借款150万元。围绕上述争议焦点，本院分析认定如下：

一、关于合作协议是否有效的问题。

被告林纪疆主张，合作协议中根本就不存在三明市市政建筑工程公司，被告许建飞也没有挂靠任何公司，也没有取得任何工程项目，其行为有可能涉嫌合同诈骗；该协议的实质系名为投资、实为借贷的合同，而原告也不是金融机构，该协议明显违反金融法律规定，该合作协议应视为无效的合同，被告林纪疆对合同所作的担保理应也是无效的。

原告辩称，该合作协议约定原告投资300万元，被告许建飞全权负责工程管理、自负盈亏，原告不承担任何风险责任，没有违反国家相关规定。被告林纪疆也未提供任何证据证实协议中的三明市市政建筑工程不存在以及被告许建飞没有参与上述项目，其应承担举证不能的不利后果。因此，上述协议应是有效的。该合作协议实际上是名为合作、实为借贷的协议，即使合作协议无效，被告许建飞、林纪疆仍应对上述借款承担连带偿还责任。

本院认为，原、被告双方所签订的合作协议及其出具的借条，其行为明显属于名为合作、实为借贷的合作协议，是以合法形式掩盖非法目的行为，该合作协议理应属于无效的协议。

二、关于被告林纪疆对被告许建飞的借款是承担一般保证责任还是连带保证责任的问题。

原告主张，原、被告双方在合作协议及借条上对保证方式没有明确约定，根据担保法的规定，应视为连带保证责任。因此，被告许建飞应对上述借款承担连带偿还责任。

被告林纪疆辩称，合作协议中明确约定“如果出现甲方未能按合同履行条款，则由保证人继续承担还款责任”，足以说明协议约定，债务不能履行债务时，由保证人承担担保责任，明显看出被告林纪疆只是承担一般保证责任。

本院认为，原、被告双方当事人在合作协议及借条中对借款的保证方式没有明确约定，应视为双方对保证方式约定不明确。因此，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，被告林纪疆对上述借款应承担连带偿还责任。

三、关于被告许建飞是否归还借款150万元的问题。

被告林纪疆主张，被告许建飞在借款后，先后直接从四川省成都市用银行汇款给原告的妻子归还借款150万元，汇款凭证还保存在成都市银行里面。

原告辩称，被告林纪疆认为被告许建飞已经归还借款150万元给原告的妻子，但未提交相关证据证实，该主张不成立。

本院认为，被告林纪疆未提供任何证据证实被告许建飞有通过银行汇款归还给原告借款150万元，应承担举证不能的法律后果，对该主张，依法不予支持。

经过庭审举证、质证、认证及法庭调查，本院认定本案事实如下：

2009年10月10日，被告许建飞以其承包三明市援建彭州市通济镇A1、A2两条市政道路缺乏资金，要求原告谢军投资300万元，双方约定自原告付款六个月内，被告许建飞除退回原告本金外一次性支付资金投资回报利润210万元，如在约定的四个月内无法还款，则按投资总额的日5‰作为补偿。当日，双方签订《关于三明市援建彭州市通济镇A1、A2两条市政工程合作协议》一份，并由被告许建飞向原告出具内容为“今借谢军叁佰万元，用于三明市援建彭州市通济镇A1、A2市政工程合作协议”的借条一份。被告林纪疆在该协议及借条上署名保证，保证的内容为：“保证人林纪疆”，但没有约定保证方式和期限。后原告向被告催讨，两被告没有偿还借款本息。2011年10月8日，原告诉至本院，请求判令被告许建飞归还借款300万元和约定利息，被告林纪疆承担连带偿还责任。案经审理，因被告许建飞未到庭参加诉讼，致本案无法调解。

本院认为，原告谢军与被告许建飞所签订的合作协议虽约定由原告投资300万元，但原告没有参与管理、经营，不承担风险，而只收取固定利润，且投资时间只有七个月，利润却有210万元，故该协议名为合作，实为借贷，属以合法形式掩盖非法目的，该合作协议无效，被告许建飞据以无效协议而向原告谢军所取得的300万元，依法应当返还，导致该协议无效，原、被告双方均有过错，应当各自承担相应的责任。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件若干意见》第六条的规定，民间借贷的利率可适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，而因无效协议给原告造成的利息损失，因由被告许建飞承担相应的责任，故被告应承担按银行同期同类贷款利率计算利息，原告请求两被告自借款之日起按银行同期同类贷款利率四倍计算利息，与法律规定相悖，不予支持。被告林纪疆在合作协议及借条上签署担保，并在合同中明确表示其在充分了解工程利润及风险后对被告许建飞履约能力充分相信后愿意承担保证责任，如果出现被告许建飞未能按合同履行条款，则由保证人继续承担还款责任，因本案主合同无效，导致担保合同也无效，三方均有过错，故被告林纪疆应承担被告许建飞不能清偿部分的三分之一责任。原告请求被告林纪疆对全案金额承担连带责任于法无据，不予支持。被告林纪疆认为合作协议无效，其无须承担保证责任或承担一般的保证责任，于法无据，不予采纳。被告林纪疆主张被告许建飞已归还借款150万元，因原告予以否认，被告又未能举证证实，该主张依据不足，不予采纳。被告许建飞经合法传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第三十三条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条之规定，判决如下：

一、被告许建飞应在本判决生效之日起十日内支付给原告谢军借款人民币三百万元，并自2009年10月10日起至本判决生效后的第十日止按银行同期同类贷款利率计算利息，利随本清。

二、被告林纪疆应承担偿还被告许建飞不能清偿上述债务部分的三分之一的责任。

三、驳回原告谢军的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币40880元，由原告谢军负担9068元，被告许建飞、林纪疆负担31812元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。

审  判  长      庄红峰 

人民陪审员      蔡金荣 

人民陪审员      杨国忠 

二○一二年三月二十九日 

书  记  员      许  胜