辩护词

合议庭：

北京市冠衡律师事务所接受被告夏某某配偶章某某的委托，指派张斌律师作为被告的辩护人出席庭审。现根据经庭审查明的事实，结合相关法律规定，发表如下辩护意见，谨供参考。

辩护人认为：公诉机关的7起指控均不符合受贿罪的构成要件，指控不能成立，夏某某无罪。

具体理由如下：

一、关于收受现金、购物卡、打印机、照相机的指控。

辩护人认为：由于公诉机关没有提交任何证据证明夏某某有为他人谋取利益的行为，所以，上述指控由于缺乏“为他人谋取利益”的构成要件，不能成立受贿罪。

在辩论阶段，公诉人主张：

只要夏某某收取了他人钱财，即使在随后的工作中是正常办事，该正常办事行为本身就属于受贿罪构成要件中的“为他人谋取利益”。

这充分反映了公诉机关的指控思路。辩护人亦在庭审中两次提请书记员将公诉人的上述主张记入庭审笔录。公诉人的这种指控思路与辩护人的辩护意见是截然相反的，其实质是否认了受贿罪的构成要件中必须具有“为他人谋取利益”这一要件。因此，公诉人的主张能否成立，将直接关系到夏某某的罪与非罪。

 因此，为便于合议庭明了控辩双方的争议焦点，辩护人在此就如何正确理解“为他人谋取利益”进行详细阐释。

（一）从犯罪构成的角度

“为他人谋取利益”这一要件长期以来被视为客观要件，由此受贿类犯罪被视为是一种复行为犯。但是一些刑法学家一直认为“为他人谋取利益”属于主观要件。根据2002年《准确理解和适用刑事法律，惩治贪污贿赂和渎职犯罪--全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会讨论办理贪污贿赂和渎职刑事案件适用法律问题意见综述》（以下简称“综述”）的规定，“为他人谋取利益”的认定似乎也具有了主观要件的性质。如果认定为主观要件，则受贿罪是一种目的犯或者说意图犯（排除索贿的情形，下同）。我国刑法没有明确规定受贿罪是目的犯，但是规定了实现这一目的的实现行为—为他人谋取利益。因此，受贿罪是隐形的目的犯。

不论“为他人谋取利益”属于客观要件还是主观要件，是复行为犯还是目的犯，结合本案实际，都能得出夏某某的行为不符合受贿罪构成要件的结论。

1、从目的犯角度讲。

如果被告是出于为他人的具体请托事项谋取利益的目的，或者是明知他人有具体的请托事项而收受筹码，则根据《刑法》第385条和《综述》的规定，会被认定具有非国家工作人员受贿罪的构成要件之一。反之，如果不能证明上述情节，则因没有构成要件该当的情况，就不能认定被告构成犯罪，这是从受贿罪是目的犯这一命题中引申出来的必然结论。

从本案查明的事实来看，被告收受他人的财物，根本不知道他人有什么具体的请托事项，更遑论为其具体的请托事项谋取利益了。。

2、从复行为犯角度讲。

如果认定受贿罪是复行为犯，则要构成犯罪，就必须同时具备收受财物和为他人谋取利益两个行为，否则，就不可能构成犯罪。这是从复行为犯这一命题引申出来的必然结论。

从本案查明的事实来看，夏某某收受他人的财物，有的是在其负责监管的工程完工之后，有的是在监管期间。但不论哪种受财的时间点，从收、受双方的口供来看，都没有任何具体的“谋利”的承诺或者说行为。

因此，他人送给夏某某财物的行为充其量也只能算是“感情投资”。被告收受筹码的行为因不具有“为他人谋取利益”这一构成要件，不符合受贿罪的犯罪构成。

（二）从立法沿革的角度

79年刑法第185条关于受贿罪的表述为：

国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处……..

可见，79年的刑法规定与公诉人的观点是相吻合的，即受贿罪的构成不需要“为他人谋取利益”这一要件。

而97年刑法第385条关于受贿罪的表述为：

国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

可见，在97年刑法中，已经明确规定了“为他人谋取利益”是受贿罪的构成要件。

随着国家反腐力度持续大力推向深入，在司法机关内部，就如何更有力的打击贿赂犯罪，如何将受贿罪的构成要件解释得更适应国家反腐政策的需要，开始出现将“为他人谋取利益”橡皮图章化的倾向。也就是说，只要国家工作人员收取他人财物是因为其所具有的职务，那么，就可以认定其构成受贿罪。这种倾向与79年刑法的规定以及本案公诉机关的指控思路是一致的。但是，站在严格的罪刑法定原则的角度上，这种倾向无疑是不符合受贿罪的构成要件的，是错误的。加大对贿赂犯罪的打击力度，不能与“依法治国”的大政方针、不能与现代的法治精神相违背。

正因为如此，在最新修订的2011年刑法中，第385条关于受贿罪的规定中，依然沿用了1997年刑法的规定，并未对受贿罪的构成要件作任何的增减。

从以上关于受贿罪的历史沿革中，不难看出国家对于受贿罪构成要件的坚持。因此，对于收受型的受贿犯罪，“为他人谋取利益”是必须具备的构成要件。而本案中并没有任何关于此点的证据。故夏某某的行为不构成犯罪。

二、关于高价销售早强剂的指控

公诉机关将高价销售早强剂视为受贿，依据是《最高人民法院 最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2007〕)22号）的规定：

“一、关于以交易形式收受贿赂问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：

（1）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；

（2）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；

（3）以其他交易形式非法收受请托人财物的。

受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

……”

辩护人认为：

 销售早强剂的行为完全可以定性为是一种商业行为，并非只有变相行贿受贿这样一种解读。

从公诉机关的角度出发，将这种明显高于市场价的销售行为认定为是变相的行贿受贿是完全可以理解的，且这种认定也是可以自圆其说的。

但从辩护的角度出发，本案中的高价销售早强剂的行为同样完全可以定性为一种商业行为。理由为：

不论是夏某某的口供，还是其他三个施工老板的证言，均将这种高价销售行为认定为是“早强剂这一块的钱让夏某某赚走了，施工老板没得赚”。也就是说，他们都是将夏某某高价销售早强剂认定为是一种商业行为，是赚取工程造价中早强剂这一部分的利润，而不是认为是一种行贿受贿的行为。因此，夏某某与三个施工老板之间欠缺行贿受贿的主观意图，高价销售早强剂的行为不构成受贿罪。

从法发〔2007〕)22号的规定来看，以交易形式收受贿赂的认定，必须要有具体的请托人。但是在本案中，很明显三个施工老板都不属于请托人。因此，公诉机关的该项指控没有法律依据。

辩护人认为：高价销售早强剂的行为属于违纪，并不属于受贿罪所规制的范畴。公诉机关的指控既没有法律依据，又没有事实依据。

三、证据方面的问题

有关事实方面的问题，在庭审质证和辩论阶段，控辩双方已经向法庭充分表达了各自的意见和看法，在此就不再赘述。

四、关于量刑方面的意见

辩护人做的是无罪辩护，本无所谓量刑方面的意见。但公诉人认为夏某某当庭翻供的观点，辩护人认为是不正确的。

虽然夏某某在庭上的供述部分与之前口供不符，但是，其只是对非主要事实部分做了与之前不一致的供述。这样的不一致表述，不属于翻供。

公诉人认为夏某某不认罪，这应该属于对被告人认罪态度的一种误读。被告人对法律知识不了解，其所谓的认罪，实质是对指控事实的承认与否，以及是否愿意接受这些指控的事实所带来的法律后果。在庭审中，夏某某多次表示对指控的主要事实没有异议，并称愿意接受法律的审判并接受法律后果。由于辩护人做的是无罪辩护，所以夏某某对自己的行为是否构成犯罪产生了迷茫。但无论如何，其承认主要事实并愿意接受法律审判的意思是非常明确的。因此，并不存在夏某某不认罪的问题。

综上所述，辩护人认为：指控夏某某犯受贿罪的证据不足，公诉机关适用法律错误，指控不能成立，夏某某无罪。

此致

某某市人民法院

                                  辩护人：北京市冠衡律师事务所

                                   律师  

                                        年    月     日