作生意时别忘“标”——商标的标：关于商标的灵魂

　　这一段时间各大公司都很忙，忙的都有些焦头烂额。比如有些公司因为专利的事，被美国朝死里整，差一点儿没命。再如有些公司因为商标的事，只要社会上发生夺人眼球的事，它们就会抓住不放大做文章，迫不急待地向商标局递申请，消费和占有那些符号。还有，就是一些公司抓住娱乐至死的时代特征，烧钱拍IP剧，然后就是全网刷数据，打官司保流量，官司输赢先不说，全民普法知版权，应当记上它们一功。

　　时代不同了，真的是知识社会到来了。知识或信息在法律上的主要表达，就如上前文所述，包括了专利法、商标法和版权法。

　　闲言少叙。我们接着上篇，继续来谈商标和商标权。

　　我们已经知晓，所谓商标，是指在商品或服务之上，用于区别商品或服务提供者的一种具有显著特征的标识。往简单里说，商标就是提示商品或服务的符号。当人类经济从商品经济发展到市场经济，发展并未止步，市场经济又发展，再升级变成了注意力经济和网络经济。于是，符号也开始成为继化石能源、水资源和生物多样性之后的稀缺类别。所以，如何获取有效标识来构造自家的商标，从而充分发挥商标识别商品来源的基础功能，早已成为众商家，特别是创业者的首虑大事之一。

　　自我观点：显著性是商标的灵魂，合法性是商标的生命，在先性和非功能性是商标的关键。

　　什么是商标的显著性呢？换句话说，什么样的标识宜作为、才能作为商标使用或获得商标注册？

　　“显著性”作为基础概念，它本身就有“表意”特征，对于商标的显著性，法律正面加以逻辑定义是难上加难。所以，学说和实践派上用场。无须赘言，如果商标的创意设计立意新颖，选材独特，形式上简洁抽象，具有和其他商标相区别的特点，我们就会说它具有显著性。然而，谈商标不是抽象来谈符号学，它总是依附于商品或服务。正所谓皮之不存，毛将焉附。因此，在判断某商标是否具有显著性时，我们一定要把符号和商品或服务结合起来看。所以，商标世界里有999感冒灵、555香烟等便不足为奇。

　　接下来，也许有人会问：商标的显著性来自何处？

　　两条路：一是固有显著性，二是通过使用获得显著性。前者，好比似天生丽人让人羡，如“可口可乐”商标，此外，赏心又悦目（视觉商标）比如美国NBA的运动员剪影商标，悦耳动听人难忘（声音商标）比如米高扬电影公司片头的那声狮吼，还有气味独特引人来的气味商标。后者，是指缺乏内在显著性特征因使用获得显著性，符号标识有了“第二性”含义。似乎可以比喻为丑小鸭成了白天鹅。丑小鸭不是一天成白天鹅。同理，第二含义不是符号原来所具有的，而是通过符号的不断使用逐渐在公众意识中产生、强化的。

　　这里面的关键，是如何证明第二含义的存在？当然要靠证据。你自个说不算，消费者说了才算。法庭认为消费者证言有两种：一是法庭上出示的随机抽样购买者的证言。另一种是由第三方专业人士搞问卷。这种证言最省事，因为直接少争执。直接证据你没有，法院列个单子（法律是这样说的，依照《商标法》第十一条第二款的规定，审查经过使用取得显著特征的标志，应当综合考虑下列因素：（1）相关公众对该标志的认知情况;（2）该标志在指定商品/服务上实际使用的时间、使用方式及同行业使用情况；（3）使用该标志的商品/服务的生产、销售、广告宣传情况及使用该标志的商品/服务本身的特点；（4）使该标志取得显著特征的其他因素），你照单子来收集，这些证据虽间接，准备充分，法官定会接受遂你愿。

　　还有一个事情须注意：商标显著性并非一劳永逸归你有，它随商标使用会变化。商标的使用对它的影响有两种：一是增强，二是弱化。我举两例，你看清：“小肥羊”商标案，内蒙古小肥羊餐饮公司与西安小肥羊烤肉馆在“小肥羊”商标争夺中，夺取“小肥羊”，就是因为用间接证据证明自己在用，在持续的用，使得商标显著性增强，从而赢了官司得到“标”。后者，我们现在熟悉不过的案例比如阿司匹林、优盘等名称，由于最初作为商标的持有人使用不当或者宣传过度，使得它们沦落变成约定俗成、普遍使用的通用语。