资安全承诺能否认定为担保

来源：检察日报|作者：李江峰 曲海霞

案情：2005年，甲公司将其中标承建的A小区13号楼分包给乙公司施工，甲公司成立项目管理部。由于资金紧张，经乙公司法定代表人林某邀约，黎某分数次向A小区13号楼工程投入资金共计290万元。2006年10月1日，林某向黎某出具投资证明：“黎某共投入资金290万元，自2006年10月起按投资额290万元计息，月息3%，直至该项目完成。”嗣后，林某下落不明。2006年10月13日，黎某与甲公司项目管理部签订监管协议，内容为：为确保投资人黎某的资金安全，特邀甲公司项目管理部为投资监管人。原乙公司的承包合同作废，由项目管理部与甲公司签订承包合同；黎某投资不得撤资；原承包人林某承包期间发生的农民工工资欠款，由三方协商解决，其余欠款由林某自行解决；项目管理部必须保证黎某的投资款不得损失，若损失由项目管理部负全部责任，并负责赔偿；项目管理部在施工期间主要负责与建设单位结算，黎某负责工地安全；黎某的投资额与回报，按2006年10月1日林某出具的投资证明执行。当日，项目管理部与甲公司签订承包合同。协议签订后，A13号楼施工至五层停工，该工程由黎某看管。2009年6月1日，黎某与甲公司达成协议：由黎某以甲公司名义起诉发包方，讨还工程款；如收回的是现金，甲公司扣除已支付的民工工资，剩余款汇入黎某指定账户；黎某收到款项或实物后，甲公司项目管理部与黎某签订的监管协议解除。黎某以甲公司名义起诉后，法院驳回了其要求发包方支付工程款的诉讼请求。2011年，黎某将甲公司诉至法院，请求判令甲公司向其履行担保责任。

分歧意见：甲公司与黎某之间是否形成担保法律关系，存在两种不同意见：

第一种意见认为，黎某投资的290万元名为投资，实为借款。黎某为确保其资金安全，与甲公司项目管理部签订监管协议。虽然双方在投资监管协议中对黎某的法律地位表述为投资合伙人，但林某此前出具的投资证明表明，黎某按约定收取固定利息，并无承担经营风险的约定，投资监管协议对此也予以认可。甲公司项目管理部既然承诺了为黎某出借款承担保证责任，虽然对保证的方式未明确约定，但根据担保法的有关规定，保证人应当按照连带责任保证承担保证责任。

第二种意见认为，监管协议约定甲公司仅对黎某的投资款项进行监管，项目管理部主要负责与建设单位结算，黎某负责工地安全，黎某的投资额与回报并未改变，以上内容不符合保证合同的特征，不足以证明黎某与甲公司之间形成了担保民事法律关系。且黎某以甲公司名义诉讼追讨工程款的事实进一步证明，黎某与甲公司之间并未形成担保民事法律关系，否则黎某可以直接以担保纠纷为由起诉甲公司。黎某与甲公司约定的收到款项或实物后监管协议解除也表明，只有发包方支付工程款的条件成立时，甲公司才负责承担监管该工程款支付给黎某的义务，故黎某的投资款与甲公司无关。

评析：笔者同意第一种意见，甲公司与黎某形成了担保关系。理由如下：

首先，从甲公司项目管理部与黎某签订监管协议的背景看，林某出现经营危机，无法完成施工。作为项目承包人的甲公司也陷入如不能按期向发包方交付房屋，则无法收取工程款的困境。由于A小区13号楼中有黎某的出资，甲公司要收回13号楼，需要黎某配合。为了不让黎某撤资，甲公司与黎某签订了监管协议，约定甲公司保证黎某资金安全，若有损失，甲公司愿意负全部责任，并负责赔偿。从协议内容来看，双方意思表示真实。甲公司的承诺，表明其不仅对投资款进行监管，而且对投资款进行担保，足以使黎某对甲公司产生信赖利益，相信其会依据协议内容承担相应责任。从协议履行情况看，黎某按照监管协议约定没有撤资，工程早已竣工，黎某却不能拿回自己的投资，依据诚信和公平原则，甲公司应当履行协议，承担黎某的损失。

其次，监管协议不仅约定了甲公司有监管该工程款支付给黎某的义务，而且对黎某的投资款承诺了无条件担保。黎某与甲公司于2009年6月签订的以甲公司名义起诉追讨工程款的协议，并非放弃追究甲公司的保证责任，而是补充增加了黎某实现其债权的一种方式。该协议约定了监管协议的解除条件，即黎某收到款项或实物后，甲公司不必再承担担保义务；反之，甲公司的担保责任不能免除，仍应按照监管协议履行。该协议实际上再次确认了甲公司仍有还款的义务。

(作者单位：陕西省人民检察院、西安市人民检察院)