落实“四个最严”打赢“舌尖上的安全”保卫战

编者按　5月9日，中共中央、国务院发布的《关于深化改革加强食品安全工作的意见》提出了必须深化改革创新，按照“四个最严”进一步加强食品安全工作。对此，应如何认识对危害食品安全的制假售假行为“直接入刑”？检察机关办理危害食品安全犯罪，实践中有哪些待解决问题、又应如何解决？本期“观点·专题”聚焦“发挥检察职能作用，为强化食品安全提供司法保障”，敬请关注。

“直接入刑”：如何彰显刑法保障性与谦抑性

近年来，虽然国家不断加大对食品安全的保护力度，不断细化对食品行业的监管规则，不断彰显对食品违法犯罪的严惩决心，但是，食品安全问题在我国仍未得到根本性解决。2019年5月9日，中共中央、国务院发布的《关于深化改革加强食品安全工作的意见》明确要求：“必须深化改革创新，用最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责，进一步加强食品安全工作，确保人民群众‘舌尖上的安全’。”同时提出，要“推动危害食品安全的制假售假行为‘直接入刑’”。

根据现行刑法对食品安全犯罪的规定，危害食品安全的制假售假行为，并不能直接以犯罪论处，而是需要在“量”上满足一定的要求。在现行刑法中，规制食品安全犯罪的主要条款，是第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪，第144条生产、销售有毒、有害食品罪，以及第140条生产、销售伪劣产品罪。而此三罪中，仅第144条的生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯，其余两罪分别是典型的危险犯与数额犯。其中，第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪的成立，以“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”为必要条件；第140条生产、销售伪劣产品罪的构成，则以“销售金额五万元以上”为必备要素。所以，危害食品安全的制假售假行为，并非可以直接入罪。“有毒、有害”食品的认定，有着严格的法定标准，只有严重危害人体生命、健康的食品，才会达到这一标准，进而成为“有毒、有害”食品。这其实也正是现行刑法同时设立第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪与第144条生产、销售有毒、有害食品罪的根基与价值。而面对当前食品安全的严峻形势，特别是危害食品安全的制假售假行为的严重危害性，审慎并充分发挥刑事司法在这一领域、对这类行为的治理机能，当然必要，而“推动危害食品安全的制假售假行为‘直接入刑’”，更应肯定。

不过，基于刑法在国家宏观法律体系中的保障性地位，以及由此衍生的刑法谦抑性理念，虽然刑法只能规制犯罪，但犯罪却并非仅为刑法单独规制，而是由刑法与受刑法保障的前置法共同规制，因而有学者提出，入刑的现实需要性能否推导出入刑的法律必要性，进而引申出入刑的实质合理性？具体就危害食品安全之制假售假行为的法律规制而言，刑事制裁力量应当保持消极的克制态度，食品安全法等行政法律、法规所规定的行政制裁力量才是治理的主力军。而在笔者看来，对刑法保障性与谦抑性的如此解读，或许有些过于偏颇了，将危害食品安全之制假售假行为“直接入刑”的正当根据，其实恰恰源于刑法的保障性与谦抑性。

作为国家权力的一种，刑事制裁当然应受拘束公权力之帝王原则即比例原则的严格限制。而又由于刑事制裁乃是最为严厉的法律制裁，所以，刑事制裁当然后位于行政制裁与民事归责。换言之，为了有效地规制社会生活，在国家的宏观法律体系中，所有的部门法其实被划分为两道防线，第一道即是由非刑事部门法之集合而组成的前置法防线，第二道则是为刑事法所独守的保障法防线。非刑事前置法经对社会生活利益的选择，将其中的“核心利益”确立为“调整性法益”，并为法益提供法体系的第一次法律保护；刑事保障法并不确立调整性法益，而是经对前置法中的调整性法益的选择，将其中的“重大优位法益”确立为刑法法益，并为其提供法体系的第二次法律保护。由此决定，犯罪的认定机制应是“前置法定性与刑事法定量的统一”。毕竟，只有突破第一道法律保护防线的违法行为或侵权行为，才有可能突破第二道法律防线，成为刑法意义上的犯罪行为。而刑法在法体系中存在的意义与价值则在于对前置法制裁力量的补充与增援，通过对严重的前置法违法行为的刑事制裁，对被侵害的前置法法益实现“否定之否定”，从而使其得以恢复到被侵犯前的正常状态。因之，刑法的保障性与谦抑性其实具有双重含义：一方面，前置法对刑法有着消极的制约作用，不具有前置法之违法性的行为绝无构成刑事犯罪的可能，行为之前置法违法性是行为之刑事违法性的必要条件；另一方面，刑法对前置法有着积极的保障功能，对于仅凭前置法之力难以甚至不能有效规制的前置法违法行为，即应考虑刑事手段的运用，刑法将其纳入刑事规制范围，既是刑法的职责和使命所在，更是宪法价值秩序指引下的分配正义的当然之义。而在刑法学界主流因对刑法绝对独立性的坚持，而普遍忽视甚至无视前置法对刑法消极制约作用的当下，无论如何强调“前置法定性与刑事法定量相统一”的犯罪认定机制，其实都不为过。而同时，同样蕴含于刑法保障性与谦抑性之中的刑法对于前置法的积极保障功能，更是不能忽视。

因之，就危害食品安全之制假售假行为的“直接入刑”而言，不论具体操作路径是采取司法适用的扩张解释，还是采取立法完善的修改订正，要使这一入刑举措获得正当性，一个不可或缺的前提条件就是，食品安全的行政法律、法规其实已将危害食品安全的制假售假行为“直接违法化”了，即根据实定的食品安全行政法，不管危害食品安全的制假售假行为情节严重还是轻微，抑或还是显著轻微，都可依法以违法行为论处，并施以行政处罚。否则，这一入刑举措就成了无源之水、无本之木。而在实定的食品安全行政法已将危害食品安全的制假售假行为予以“直接违法化”，在实定的食品安全行政法中的违法行为清单已经不断延伸，而危害食品安全的违法行为仍然猖獗，食品安全的治理态势仍然严峻的情势下，刑法将危害食品安全的行政违法行为“直接入刑”，则不仅不是犯罪圈的恣意扩张和刑法的过度干预，恰恰相反，其实正是刑法对其所肩负的保障法使命的大力践行和对其谦抑性的坚定恪守，正如食品安全法第149条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

仔细研究食品安全法中的“法律责任”章节，不难发现，危害食品安全的制假售假行为，实际上均是严重的前置法违法行为。例如，食品安全法第123条第1款第1项规定的“（一）用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品”，第124条第1款第4项规定的“生产经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂”，第124条第2款规定的“除前款和本法第123条、第125条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。”所以，将严重危害食品安全的制假售假行为“直接入刑”，既非无源之水、无本之木，更非刑法的扩张和越位，而此种情势下的刑法如若缺席，既是对刑法谦抑性的背离，更是刑法作为保障法的失职和渎职。

不过，刑法并非亦步亦趋地完全从属于行政前置法和民商前置法，而实有其“相对独立性”。与“前置法定性”并行不悖的犯罪定制机制这枚硬币的另一面，是同样为犯罪的认定所不可或缺的“刑事法定量”的满足。前置法违法行为的“入刑”升格，必须经由刑法基于其独立属性、按照其自身原理的严格筛选。对于“刑事法定量”的强调和坚持，不仅对于刑事立法十分重要，对于刑事司法更是极为必要。毕竟，刑事立法的威慑具有未然性与象征性，而刑事司法的威慑则是实实在在的。由是，“推动危害食品安全的制假售假行为‘直接入刑’”，在笔者看来，并非意味着放弃罪量要求，只要罪质具备，即一概入刑；而其实是要求，在刑事法的前置法层面，应对这类行为明确规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，而在前置法的保障法即刑事法层面，则还是应当坚持刑法第13条但书的要求，犯罪情节显著轻微危害不大的，不认为是危害食品全的犯罪。而这，正是“刑期于无刑”的真谛所在。

从更高站位把握食品安全犯罪内涵 

党的十八大以来，党中央高度重视食品安全，强调对涉及食品的违法犯罪行为要保持严厉打击的高压态势。检察机关在这场安全保卫战中，有着十分重要的地位和作用，同时也面临着重大的机遇和挑战。

树立全新理念，从更高站位把握食品安全犯罪案件的内涵。“四个最严”“舌尖上的安全”等经典论述已经家喻户晓，食品安全的重要性毋庸置疑。只有进一步深入把握其内涵，准确理解其特征，才能将党中央重要指示精神在工作中落到实处。

当前，大多数观点是将危害食品安全犯罪作狭义理解，认为仅指刑法第三章第一节所规定的生产、销售不符合安全标准的食品罪或生产、销售有毒有害食品罪等特定罪名。在此种理解的基础上，当前对危害食品安全犯罪的集中管辖主要是集中管辖特定罪名。此种理解固然有刑法罪名专章的分类基础，也比较容易确定管辖范围，但一定程度上缩限了刑法在保护食品安全方面的积极作用，不利于全面、及时地把握危害食品安全犯罪的样态，不利于全面落实“四个最严”等精神和指示要求。故从更全面保护食品安全的角度出发，应当对危害食品安全犯罪作广义理解，并且注重与保护药品安全、生态环境安全、资源安全的协调统筹推进。

司法实践中，很多危害食品安全的犯罪并非是以特定罪名的形式出现的，换言之，特定罪名并不足以涵盖食品领域打击违法和保护安全之需。例如，以成人奶粉冒充婴幼儿奶粉、以散装白酒冒充高档白酒的行为，往往是以假冒注册商标罪进入司法程序的；又如，贩运境外疫区肉制品等危害食品安全的行为，以走私犯罪为表现形式；再如，由于我国“食药同源”的传统，很多危害食品安全的犯罪还会涉及药品类犯罪。事实上，与危害药品安全、生态环境安全、资源安全一样，危害食品安全的犯罪是散见于刑法的多个罪名中的，狭义理解其内涵，很容易因初期侦查方向的偏移，导致重罪轻判或罪责刑不相适应的情况，不利于贯彻“四个最严”的基本要求。

此外，广义理解食品安全犯罪的内涵，还能进一步拓宽公益诉讼的视野范围，为延伸公益诉讼触角提供更充分的条件。

集中优势力量，以审前引导职能为突破口维护食品安全。新时代背景下，危害食品安全犯罪的共性特征决定了应将其作为一类犯罪纳入司法实践的视野，而专业化和罪名分散的特性，又决定了配齐、配强食品安全专业化办案队伍的必要性和紧迫性。借助司法体制改革和检察机关内设机构改革的东风，对此类案件的特定罪名实施集中管辖，并建立专业化办案团队成为检察机关充分发挥检察职能、维护食品安全的可行渠道。而在这一方面，上海检察机关作出了非常有益的探索和尝试。

上海市人民检察院第三分院作为全国首家跨行政区划检察试点院，依托原铁路运输检察院的两级院，在开展“小跨”试验的前提条件下，实现了全市“食药环资”类犯罪案件特定罪名的集中管辖。同时，依托两级院的专业人才队伍，由上海市人民检察院成立“上海市检察机关涉食药环资类专业化办案团队”，吸收全市其他基层检察院的业务骨干，形成了“专办+专研”的优势力量，将食品安全犯罪案件的办案触角延伸到各个罪名，在特定罪名集中管辖的基础上，保持了对食品安全犯罪专业化办理的弹性。集中优势力量办理，不仅有效保障了对危害食品安全犯罪的打击力度，还积极促进了公益诉讼的开展，使上海市人民检察院第三分院成为全市提起公益诉讼最多的检察院，形成了刑事打击与公益诉讼齐头并进的良好态势。

为确保“三个效果”的统一，上海市人民检察院第三分院以审前引导职能为突破口，与公安、市场监督管理局、药监局等部门建立工作机制，加强行刑衔接，确保信息渠道的畅通，对危害食药品安全的重大敏感案件第一时间介入，明确取证方向，寻找办理此类案件的“最优解”。特别是在涉及对行政法规有不同理解的案件中，充分发挥法律监督职能，在严格依法打击、做到“四个最严”的同时，完善证据证明标准，坚持不枉不纵的司法底线，最大限度达成共识，确保行政法规与刑事法律之间法秩序的内在统一性。

破解司法疑难，有效惩治食品安全犯罪

检察机关充分发挥职能作用，严厉打击危害食品安全犯罪，对落实健康中国战略，夯实高质量发展健康基础，意义重大。然而，在司法实践中，还存在一些亟待解决的疑难问题，严重制约查办危害食品安全犯罪质效。

一是点多面广取证难，认定犯罪难问题长期存在。食品安全犯罪点多面广，“病死猪肉”“进口冻牛肉”“工业化学品发制水产品”“工业盐冒充食用盐”，每类案件证据收集的重点难点不一；大多是家庭作坊的个体户或小私营业主犯罪案件，“低”“小”“散”特点鲜明；多为共同犯罪案件，有的甚至形成“产、供、销”犯罪链条，涉及环节多、隐蔽性强、查处难度较大；犯罪对象通常已被消费而灭失；侦查取证困难，电子证据不好取证，一些小作坊经营者不（会）记账，销售额无法累计计算，最终能被认定为犯罪的数额偏少，量刑偏轻，容易引起人民群众不满。

二是具体标准还需细化。2013年最高法、最高检《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）把“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”细化为5种情形，只要具有其中之一的，就可以直接认定。但是对“严重超出标准限量”或者“严重不符合食品安全标准”“病死”“死因不明”等，缺乏全国统一的权威标准或解释，各地自行设定的参考标准科学性、合理性存在较大争议，且易导致犯罪分子为逃避打击而选择犯罪地。实践中，可探索反向证明制度，司法机关证明食品中所含物质及含量，由犯罪分子证明该物质及含量“不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”。

三是“掺入”是一种过程还是结果待确定。实践中，往往存在“有毒、有害的非食品原料”在食品成品中未检出，而在半成品中检出的情形。如甲利用涂有“琥珀酰胆碱”的毒针射杀生狗的办法偷狗，将毒狗卖给乙，乙明知是毒狗而屠宰后将狗肉对外销售，经检验狗肉中未检出“琥珀酰胆碱”，乙是否构成生产、销售有毒有害食品罪？本罪是抽象的危险犯，鉴定不出并不能代表没有危害物质，只要“在生产食品的过程中掺入有毒、有害的非食品原料”，其危害就客观存在，而且通常原料、半成品的证据更容易取得，将“掺入”理解为一种过程，而非结果，更能有效维护食品安全。

四是网络销售食品犯罪“管辖”问题需解决。根据最高法、最高检、公安部等《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第3条第4项：多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案情的，可以并案处理。但是应当合理划定打击范围，打击层级不宜过多，对于销售的上家，为了查明案件事实可以并案侦查，但是对于上家的其他下家，应当移交有管辖权的公安机关管辖。同时，为防止诉讼过分拖延，亦可以分案处理。但如果并案侦查后又分案起诉的，仍应按照规定指定管辖。

五是检验报告证据效力有待明确。《解释》第21条规定，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料认定“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”“有毒、有害非食品原料”。根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第64条第2款、《公安机关办理刑事案件程序规定》第60条规定，检验报告可以作为证据使用，而最高法《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第87条规定，非法定司法鉴定机构出具的检验报告，不能在刑事诉讼中作为证据使用，只可作为定罪量刑的参考。而我国食品检验检测机构往往是监管部门下属事业单位，缺乏在司法部门登记备案的食品司法鉴定机构。上述矛盾性规定，使得使用检验报告认定相关事实时难以“一锤定音”，此类实践难题亟待解决。

目前，在司法实践中还遇到食品安全标准相对滞后、不统一，有毒、有害非食品原料认定难，此罪与彼罪的辨析与选择难等等问题，亟须进一步深入研究。

积极作为依法履职解决认识分歧

2018年5月17日，经过安徽省霍邱县检察院立案监督，一起生产、销售有毒、有害食品罪案件得以审判，伴随该案件的争议也最终尘埃落定。霍邱县检察院提起公诉后，法院以生产、销售有毒、有害食品罪分别判处被告人王其团、张家强有期徒刑一年零二个月，各并处罚金1万元，查扣在案猪肉4780公斤予以没收、销毁。该案判决后，二被告人认罪服判，均未上诉。本案入选了最高检2018年度食品药品监督八大典型案例和农业农村部农产品质量安全执法监管十大典型案例，也是安徽省内办理的首例在生猪体内注射有毒、有害药品案件。

最初，霍邱县畜牧局向公安机关移送该案时，公安机关以送检样品猪肉猪肝中未检出有毒、有害物质为由不予立案。霍邱县检察院获悉公安机关不立案后，针对与公安机关就生产、销售有毒、有害食品罪的立案标准的分歧，两次召开联席会议，并到有办理此类案件经验的山东省曹县检察院学习调研。曹县检察院解决该难题的依据是山东省高级法院、山东省检察院、山东省公安厅《办理食品安全刑事案件座谈会纪要》第2条第2款“在办理生产、销售有毒、有害食品犯罪案件中凡有充分证据证明在食品中掺入、使用、添加有毒、有害非食品原料的，不需要再对食品中有毒、有害物质进行检验、鉴定”，为该起注药注水猪肉案提供了有益借鉴。检察官认为，在案发现场查扣的盐酸异丙嗪属于农业部规定的禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种，根据盐酸异丙嗪的药理作用，并结合现场查扣的作案工具、生猪情况以及周围住户关于案发经过的描述、相关专家意见等证据，能够推定被告人实施了在猪肉中添加有毒、有害非食品原料的犯罪行为，王其团、张家强的行为涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪。2017年2月23日，霍邱县检察院向县畜牧局发出《建议移送涉嫌犯罪案件函》，2月28日，霍邱县公安局决定对该案立案侦查，5月12日，被告人王其团、张家强被依法批准逮捕。本案得以成功办理。

回顾案件办理过程的中一些争议，笔者认为，办理危害食品安全犯罪案件时应注意以下问题：

准确把握“主观明知”。（1）主观明知的对象。生产、销售不符合安全标准的食品罪，是所生产、销售的食品不符合食品安全标准，具有造成严重食物中毒事故，或者引起其他严重食源性疾患的风险，因此，行为、行为对象和具体的危险都是该罪成立的客观要件要求，应当成为行为人的明知对象。生产、销售有毒、有害食品罪，是在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为，本罪的基本构成要件事实就是行为和行为对象两个方面，均应当成为行为人的认识内容。（2）主观明知的判断。“明知”包括知道和应当知道，“明知”不等于确知。只要行为人对生产、销售的食品存在食品安全隐患具有概括性认识，就表明其对有关事项具有明知的可能性；只要意识到食品中含有有毒、有害的非食品原料，或者掺入的物质可能是有毒、有害的非食品原料，就应当认定为“明知”。

紧抓因果关系。对生产、销售不符合安全标准食品行为的犯罪因果关系的认定，可按照“科学法则”认定，即所涉食品里的危害成分或危害因素、被害人的健康乃至生命损害均能够得到科学检验，且存在着客观联系，则此类犯罪的因果关系能够得到认定。如果犯罪较为复杂，犯罪人数众多，涉及产、购、销多个环节，造成多个被害人伤亡等后果的，由于犯罪行为涉及多个环节，危害结果是由多个环节所共同发挥作用而造成，几个环节与危害结果之间都存在因果关系，都应对危害结果承担责任，但在具体责任的分担上，可以根据各个环节对危害结果作用的大小，比照共同犯罪的处理原则进行处罚。

积极作为，充分履行检察职能。检察机关要对重大案件提前介入，对案件中的法律适用难点、焦点问题、证据采信问题提出切实可行的意见和建议，积极协调案件线索移送，引导侦查机关收集证据，依法监督公安机关立案；要多方协调，形成打击合力，结合实际，与公安、食药监、农委等职能部门形成严厉打击危害食品药品安全犯罪、服务保障人民健康方面的工作合力，切实保障人民群众“舌尖上的安全”。

来源：检察日报