《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》的阐释

    核心提示：2018年1月，党中央、国务院决定在全国开展为期三年的扫黑除恶专项斗争，是针对黑恶势力违法犯罪新动向，为保障人民安居乐业、社会安定有序、国家

　　2018年1月，党中央、国务院决定在全国开展为期三年的扫黑除恶专项斗争，是针对黑恶势力违法犯罪新动向，为保障人民安居乐业、社会安定有序、国家长治久安而作出的重大决策部署。为全面贯彻中央的决策部署，明确法律政策界限，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部（以下简称“两高两部”）于当月联合印发了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》），对黑恶势力认定标准及相关法律问题作了全面规范。随着专项斗争的不断深入，法律适用难点问题进一步凸显，“两高两部”于2019年4月9日再次联合发布了《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）等四个文件，对恶势力、“套路贷”“软暴力”的认定与处罚以及办理黑恶势力刑事案件中财产处置等问题作了进一步明确。为便于《意见》在司法实践中得到正确理解和适用，现就制定《意见》的背景、遵循的原则、主要内容以及适用中应注意的问题等作进一步说明。

　　一、制定《意见》的背景

　　《指导意见》对依法惩处黑恶势力利用“软暴力”实施的犯罪首次作了明确规定，列举了滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等“软暴力”的客观表现形式，对有组织地实施“软暴力”行为如何适用寻衅滋事、强迫交易、敲诈勒索、非法拘禁等罪名作了规定，一定程度上有利于解决采用“软暴力”手段实施上述犯罪的定罪处罚问题。但司法实践中仍面临“软暴力”性质和含义不清晰，表现形式难以甄别以及采用“软暴力”手段违法犯罪能否认定为黑恶势力行为特征等问题，亟须进一步予以明确。为正确理解和适用《指导意见》关于“软暴力”的相关规定，进一步厘清和统一认识，在广泛调研和征求意见的基础上，公安部起草了《意见》，并与最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合印发施行。

　　二、制定《意见》遵循的原则

　　于法有据，保持与刑法及有关司法解释、规范性文件规定的一致性。《意见》在效力等级上属于低于司法解释的规范性文件，不但要以刑法规范文本为依据，还应当与有关司法解释的规定保持一致，应当在刑法及司法解释现有内容范畴内作进一步细化规定。鉴于《指导意见》规定内容的系统性和全面性，对黑恶势力违法犯罪法律适用具有基础性指导地位，《意见》起草过程中注重与《指导意见》的规定保持一致。在遵循《指导意见》基本原则的基础上，根据司法实践需要，对其进行修改和补充，针对司法实践中黑恶势力违法犯罪“软暴力”化的倾向，根据刑法及有关司法解释、规范性文件的规定，对办理采用“软暴力”实施的犯罪案件中面临的法律规定模糊地带，作出了更加明确具体的规定。

　　服务实践，适应黑恶势力违法犯罪手段多变性和多样性。从外在表现形式看，“软暴力”与暴力、威胁明显不同，甚至有些“软暴力”在形式上不具有明显的违法性，但其危害后果以及行为与结果之间的因果关系却与采用暴力、威胁手段的违法犯罪相同，甚至带来超过传统暴力、威胁犯罪的深远影响。“软暴力”是黑恶势力违法犯罪变化出的新手法，表现形式多样，司法实践中仍存在发现难、认定难、立案难、取证难等诸多困难，导致打击不力。《意见》制定过程中作了大量深入调研，充分征求了有关方面的意见。在《指导意见》对“软暴力”作出初步界定的基础上，推动办理实施“软暴力”的刑事案件更加科学规范，进一步明确“软暴力”的定义，对其通常表现形式作出概括。

　　不枉不纵，推动扫黑除恶在法治轨道上更加科学规范运行。在《意见》制定过程中，本着对刑法、司法解释及《指导意见》等规范性文件具体用语含义作准确理解的前提下，对“软暴力”违法犯罪现象性质、表现形式作准确抽象概括和法律定位，破解司法实践对“软暴力”手段介于合法、非法之间的模糊认识，有效打击采用“软暴力”手段的违法犯罪，同时，认真贯彻宽严相济的刑事政策要求，做到宽严有据、罚当其罪。

　　三、《意见》的主要内容

　　《意见》共十二条,包括“软暴力”的定义、“软暴力”的表现形式、“软暴力”的程度标准、采用“软暴力”手段实施犯罪的认定与处罚、采用“软暴力”手段实施违法犯罪的黑恶势力认定等五个方面的内容。

　　(一)明确了“软暴力”的定义。“软暴力”一词首次在法律文件中出现,是最高人民法院、最高人民检察院、公安部2013年发布的《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》,当时表述为“滋扰型‘软暴力’新型犯罪”,并未对“软暴力”作出界定。《意见》将“软暴力”界定为一种与暴力、威胁手段相并列的违法犯罪手段。作为违法犯罪手段的“软暴力”,只是一种行为方法,不是刑法意义上的一个完整犯罪行为。

　　(二)列举了“软暴力”的表现形式。“软暴力”表现形式多种多样,不断翻新,且同一表现形式的“软暴力”可以侵犯不同的法益,成为不同罪名的客观行为手段,仅从客观外在形式上进行概括,难以准确描述,且不能体现“软暴力”本身是否具有违法性。所以《意见》第二条结合“软暴力”所侵害的法益作了四个类别的划分,主要包括侵犯人身权利、民主权利、财产权利,扰乱正常生活、工作、生产、经营秩序,扰乱社会秩序等三类,第四类属于兜底性规定。这种分类方法避免了仅对“软暴力”客观表现形式进行概括而可能出现的交叉重复和遗漏问题。《意见》的此种分类方法与刑法分则关于具体犯罪的分类方法保持了一致,并尽可能作出较为全面的列举。

　　(三)明确了“软暴力”作为违法犯罪手段评价的程度标准。“软暴力”手段与暴力、威胁手段一样,具有程度轻重的区分。《意见》第一条对“软暴力”的定义中关于“两个足以”的规定,以及第三条对“两个足以”具体情形的进一步列举,是关于“软暴力”的程度的规定。值得注意的是,“两个足以”的标准仅是对“软暴力”作为违法犯罪手段评价的基础或者标准,界定采用“软暴力”手段的行为是否构成犯罪,还应当根据具体罪名的犯罪构成作综合判断。

　　(四)明确了采用“软暴力”手段实施犯罪的认定与处罚。“软暴力”滋生于黑恶势力犯罪,《意见》是在这个范畴内界定采用“软暴力”手段可能构成的犯罪范围,是否能够适用黑恶势力犯罪之外的犯罪,应当通过总结司法实践经验作进一步研究。黑社会性质组织在行为特征上必须体现为实施一系列违法犯罪活动,相对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪犯罪构成而言,这些违法犯罪行为中的犯罪行为多是单独犯或者任意共犯,亦即犯罪构成不要求具有组织性,只是反过来用这些违法犯罪证明黑社会性质组织行为特征成立时,总体判断这些违法犯罪行为是否具有组织性。《意见》从个罪犯罪构成的角度,对采用“软暴力”实施强迫交易、寻衅滋事、非法拘禁、非法侵入住宅、敲诈勒索等犯罪如何定罪处罚作了明确。

　　(五)明确了采用“软暴力”手段实施违法犯罪可以作为黑恶势力认定依据。黑恶势力违法犯罪日趋“软暴力”化,导致部分新出现的黑恶势力组织仅有极少数的违法犯罪通过暴力、威胁手段实施,大量违法犯罪表现为“软暴力”。对此种新型的违法犯罪组织,如果同时符合黑社会性质组织其他特征或者恶势力、恶势力犯罪集团的其他认定标准,是否能够认定为黑恶势力组织,司法实践中存在模糊认识。《意见》第四条规定,“‘软暴力’手段属于《刑法》第二百九十四条第五款第(三)项‘黑社会性质组织行为特征’以及《指导意见》第14条‘恶势力’概念中的‘其他手段’”,为认定主要或者完全采用“软暴力”手段实施违法犯罪的犯罪组织构成黑恶势力组织提供了逻辑依据。

　　四、适用《意见》应当注意的事项

　　《意见》是专门针对“软暴力”手段作出的解释性规定,以现有关于黑恶势力违法犯罪及黑恶势力组织认定的相关规定为基础,适用时应当结合刑法及有关司法解释、规范性文件的其他具体规定,同时以刑法、刑事诉讼法的基本价值为依托,做到实体公正、程序正义,体现政治效果、法律效果和社会效果的统一。适用《意见》应当注意以下几个方面的问题。

　　(一)“软暴力”是否以黑恶势力为前置主体。《意见》第一条规定的“软暴力”定义,没有将黑恶势力作为前置主体。如前文所述,已经坐大成势的黑恶势力组织逐渐摒弃通过暴力、威胁等手段实施违法犯罪行为,而新出现的黑恶势力也越来越多以“软暴力”的形式面世,有的此类“黑恶势力”头目反而明确要求成员在有关违法犯罪过程中严禁使用暴力、威胁手段,甚至要求“不得出现违法犯罪行为”。如果将黑恶势力作为“软暴力”的前置主体,势必需要在证明“软暴力”之前证明黑恶势力成立,则对以“软暴力”为特征的黑恶势力将增加证明难度,对其利用“软暴力”实施的犯罪行为将无法认定。同时,黑恶势力并不是刑法规定的特殊犯罪主体,自然也不需要为“软暴力”设定黑恶势力主体。《指导意见》第17条之所以规定黑恶势力主体,意在强调“软暴力”由黑恶势力实施才具有严重的社会危害性和刑罚可罚性,并不是对“软暴力”概念的界定。

　　(二)“软暴力”本身是否需要“有组织性”。《意见》第一条没有将“有组织性”作为“软暴力”的特征规定在“软暴力”的定义中。主要考虑是,刑法第二百九十四条第五款第(三)项将“暴力、威胁或者其他手段”规定在“有组织地多次进行违法犯罪活动”之前,即作为犯罪手段的暴力、威胁本身不需要有组织性,同理,作为“其他手段”的“软暴力”也不需要有组织性,刑法第二百九十四条第五款第(三)项的规定只是要求“以暴力、威胁或者其他手段”实施的犯罪是有组织性的。从司法实践来看,要求“软暴力”手段具有“有组织性”亦不符合黑恶势力犯罪实际,黑恶势力组织实施的单个犯罪,组织性特征多不明显,多数情况下要综合黑恶势力实施的多个犯罪或者全部犯罪,才能体现出犯罪实施的有组织性,尤其对恶势力犯罪组织而言,其组织性本来就相对较弱,由其实施的单个犯罪的组织性则更为不明显。如果将“有组织性”作为“软暴力”特征之一,则相当于要求证明黑恶势力实施的单个犯罪要体现明显的组织性,是不符合黑恶势力犯罪特征的,不能满足扫黑除恶斗争的需要。

　　(三)“软暴力”是否应当以“暴力、威胁的现实可能性”为基础。《意见》规定“软暴力”只要足以使他人认为“暴力、威胁具有现实可能性”即可,即不需要暴力、威胁具有真实的现实可能性,这种现实可能性只要能让一般人认为真实存在即可。主要考虑是,被害人在多数情况下无法准确判断暴力、威胁是否具有客观真实的现实可能性,“软暴力”只要足以使他人认为暴力、威胁具有现实可能性,即可达到对他人形成心理强制或者影响、限制人身自由、危及人身财产安全,影响正常生活、工作、生产、经营的程度。为防止认定暴力、威胁现实可能性的随意性,《意见》第三条第一款同时对“足以使他人认为暴力、威胁具有现实可能性的”相关情形作了列举和严格限定,避免造成打击面的不当扩大。

　　(四)已受行政处罚的行为可以作为相关犯罪的入罪条件。《意见》第五条第二款、第八条第二款明确规定“多次”寻衅滋事、敲诈勒索行为包括已受行政处罚的行为。主要考虑是,我国行政处罚与刑罚的性质不同,根据受过行政处罚的行为认定相关犯罪,是对行为性质的重新界定,对已受行政处罚的行为追究刑事责任的,而且行为人先前所受的行政处罚可在刑期、罚金中作相应折抵或者抵扣,并不违反禁止重复评价原则,《意见》第十条对刑期折抵和罚金抵扣作出了相应规定。最高人民法院研究室在《〈关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释〉解读》中也支持这一观点。此外,如果行为人在二年内三次以上实施寻衅滋事、敲诈勒索行为,且受过行政处罚,与未受过行政处罚的行为人相比,具有更大的人身危险性,如果对未受过行政处罚的行为人可以定罪处罚,而对已受过行政处罚的行为人不予定罪处罚,则明显罪刑不相当。

　　(五)利用信息网络或者通讯工具实施的网店刷分、恶意差评、侮辱诽谤等行为,能否认定为“软暴力”。《意见》第二条第一款列举的“软暴力”的通常表现形式,是对现实社会中“软暴力”表现形式的概括和分类。《意见》第二条第二款同时规定,“通过信息网络或者通讯工具实施”,符合‘软暴力’定义的违法犯罪手段,“应当认定为‘软暴力’”,是对第一款规定的“软暴力”表现形式的补充,“通过信息网络或者通讯工具实施”的“软暴力”应当同时符合第一条关于“软暴力”定义的规定,并与第二条第一款列举的通常表现形式相当,才能认定为‘软暴力’手段。对单纯通过信息网络或者通讯工具实施的网店刷分、恶意差评、侮辱诽谤等行为,一般达不到上述规定条件,不应当认定为“软暴力”。对以线上线下相结合的方式实施上述行为的,则可以结合具体案情加以认定。

　　作者单位:公安部刑事侦查局;

　　作者单位:公安部法制局。

　　(摘自《人民检察》2019年第11期)