走私犯罪案件中“烟弹”界定的判断标准

来源：检察日报|作者：陈鹿林 周耀凤　　

编者按　随着电子商务的迅速发展，货物商品的跨境流动越来越频繁，海淘、代购等也逐渐多起来。然而，由于海淘、代购往往涉及各种海关监管规定，在给人们带来各种便利的同时，也充满各种法律风险。在此，就一起海淘电子烟弹销售牟利案件进行探讨，敬请关注。

主要研讨问题：

电子烟弹是否属于我国法律意义上的烟草制品？

走私犯罪中对“物品”的违法性认识的判断标准是什么？

非法经营行为与走私行为之间的牵连关系该如何处理？

基本案情：2017年，李某在无烟草专卖许可证的情况下，在深圳市租用场地经营电子烟弹。李某通过微信向“小郭”等人从国外大量购买某品牌电子烟弹，并委托曾某等人在境内接收转运，曾某又找到从事邮政、快递业务的周某、熊某合作。具体走私过程中，曾某将周某、熊某二人编造的大量虚假收货信息提供给李某，“小郭”等卖家按照上述信息将李某购买的电子烟弹拆分成每件不超过100条或50条的包裹，通过EMS国际快件邮寄入境，由周某利用其在邮局工作的便利在广州接收上述货物。之后，周某、熊某二人按照李某提供的虚假收货人等信息，通过物流发送至深圳市，李某收到上述货物后在境内销售牟利，其中部分货物销售至宁波市。2017年4月至2018年3月，李某走私电子烟弹11.3万余条，偷逃应缴税额7080万余元；曾某参与走私电子烟弹9.1万余条，偷逃应缴税额5700余万元；周某参与走私电子烟弹7万余条，偷逃应缴税额4300万余元；熊某参与走私电子烟弹3.4万余条，偷逃应缴税额2100万余元。此外，李某还大量网购其他品牌电子烟弹销售牟利，销售金额合计100万余元。案发时，民警在李某经营场所现场查获电子烟弹6200余条。

【要旨】

尽管电子烟弹与传统卷烟有一定区别，但在成分、形状、功能三方面都符合卷烟特性，属于我国法律意义上的烟草制品。对于从境外直接采购电子烟弹后邮寄入境，或者明知有逃避海关监管之嫌仍为邮寄电子烟弹提供便利的，应当以走私普通货物罪追究刑事责任。对于无烟草专卖资质而销售电子烟弹，又无法查实系行为人直接走私入境或者直接向走私人员收购的，应当以非法经营罪追究刑事责任。

【指控与证明】

2018年11月22日，宁波海关缉私局以李某、曾某、周某、熊某涉嫌走私普通货物罪移送宁波市检察院审查起诉。

审查起诉阶段。李某辩称：（1）其不知道电子烟弹是卷烟；（2）直到2017年10月才知道销售电子烟弹是非法的，此后未再委托曾某转运。熊某辩称：（1）其与曾某合作转运的时间为2017年6月至9月，而非起诉意见书所认定的2017年4月开始；（2）其始终不知道转运货物为电子烟弹。

为准确把握电子烟弹的法律属性类别，检察机关专门走访当地烟草专卖局，了解我国有关卷烟特别是电子烟弹方面的法律法规，借鉴国际上对于电子烟弹的定性和种类划分，邀请有吸烟经历的普通民众一并实地查看扣押在案的电子烟弹，通过拆解、观察等方式鉴别电子烟弹，结合实地体验和检测报告，从外形、吸食方式、功能等方面与传统卷烟对比，进一步确认电子烟弹系我国法律意义上的卷烟。通过退回补充侦查，要求侦查机关补充：（1）电子烟弹国际包裹物流信息与国内快件物流信息之间的对应关系，及其与李某、曾某之间的关联性，完善李某走私电子烟弹数量的证据体系；（2）熊某与曾某之间资金往来情况，根据已有证据，就低认定熊某与曾某合作转运的时间为2017年6月至9月，从而扣减侦查机关认定熊某、周某的部分犯罪数额。此外，通过审查发现，李某除走私某品牌电子烟弹进行非法销售外，其还通过网络采购其他品牌电子烟弹进行非法销售，该行为已经单独构成非法经营罪。

2019年3月1日，浙江省宁波市检察院以被告人李某犯走私普通货物罪、非法经营罪，被告人曾某、周某、熊某犯走私普通货物罪向浙江省宁波市中级法院提起公诉。同年5月7日，宁波市中级法院公开审理了本案。

法庭调查阶段。对于以上指控，公诉人出示四组证据予以证明：

一是关于走私基本操作模式的证据。（1）电子数据鉴定报告及其提取的微信聊天记录；（2）李某雇佣多名员工证人证言；（3）邮局工作人员、物流工作人员证言；（4）四名被告人供述和辩解。证明：李某网购来自国外的电子烟弹，批量发送国际快件入境，由曾某、熊某、周某委托邮局人员找人提货后，再转运发送给李某，用于境内销售牟利。

二是关于走私电子烟弹数量的证据。（1）微信聊天记录、电脑账单；（2）国际快件面单与物流信息；（3）国内物流快递信息；（4）银行账单、支付宝等资金交易记录。证明：四名被告人各自参与走私电子烟弹的数量。

三是关于非法经营的证据。（1）搜查笔录、扣押清单；（2）记录电子烟弹销售情况的账单；（3）李某及其同案犯陈某等人供述和辩解。证明：李某无烟草专卖资质情况下，大量非法销售网购的其他品牌电子烟弹。

四是关于电子烟弹法律属性及其犯罪数额的证据。（1）扣押的电子烟弹实物；（2）检验检测报告；（3）海关核税证明书；（4）同案犯陈某等人供述和辩解。证明：涉案电子烟弹属于真品卷烟，进而认定每名被告人偷逃应缴税额以及李某非法经营数额。

法庭辩论阶段。公诉人发表公诉意见：四名被告人将本应以一般贸易方式进口的普通货物，采用“化整为零”的方式，通过拆分成大小不等的包裹，以个人物品的名义邮寄入境，伪报货物品名、贸易方式，违反海关法规，逃避海关监管，其行为均构成走私普通货物罪。熊某虽然不知道实际货物为电子烟弹，但其在明知系从国外进口货物的情况下，仍然向曾某提供大量虚假境内收货信息，长期帮忙接收大量走私入境的包裹，明显违反有关国际快件的相关规定，具有走私的主观故意。根据法律规定，有走私的主观故意，但对走私对象不明确的，按照实际走私对象定罪处罚。

辩护人主要提出如下辩护意见：（1）涉案电子烟弹不属于卷烟，截至目前仍然没有合法进口途径，与传统卷烟通过燃烧方式吸食也不同，检测报告认定为真烟以及核税证明书按照卷烟进行归类的依据不足；（2）2017年10月以前电子烟弹可以在网上公开销售，被告人无法认识到销售电子烟弹属于违法行为；（3）李某走私电子烟弹与非法经营行为存在牵连关系，应当择一重罪处罚。

公诉人针对辩护意见进行答辩：（1）结合国家法律相关规定，可以从成分、外形、功能等多方面判断，本案电子烟弹属于我国法律意义上的卷烟。第一，从成分看，经国家烟草质量监督检验中心检验，涉案电子烟弹检出烟碱、四种烟草特有的N-亚硝胺等，含有烟草特征性成分，填充物由烟叶制成。第二，从外形看，电子烟弹烟支由滤棒段、烟丝段、接装纸构成，与传统卷烟相似。第三，从功能看，涉案货物消费群都是普通烟民，对传统卷烟具有明显替代性，也有成瘾性，其功能与传统卷烟无本质区别。第四，从生产厂商的定位看，电子烟弹外包装均注明tobacco（烟草、卷烟之意。编者注），标明吸食对于孕妇、儿童有不利影响，与传统卷烟外包装类似。因此，从客观上讲，涉案货物属于烟草专卖品。（2）从主观上讲，无论是从涉案货物的外包装还是使用方式看，本案行为人应当认识到可能属于烟草专卖品，具有违法性认识可能性。（3）本案认定李某非法经营的电子烟弹是无法查清实际来源的其他品牌电子烟弹，这部分货物并没有认定为走私数额，非法经营行为与走私行为不具有牵连关系。

法庭经审理，认定检察机关提交的证据能够相互印证，予以确认。对辩护人提出不属于烟草制品、不具有违法性认识的辩护意见，不予采纳。

判决结果。2019年8月21日，宁波市中级法院作出一审判决，以走私普通货物罪、非法经营罪判处李某有期徒刑十二年，并处罚金7070万元；以走私普通货物罪判处被告人曾某有期徒刑四年，并处罚金80万元；以走私普通货物罪判处被告人周某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金9万元；以走私普通货物罪判处被告人熊某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金5万元。一审宣判后，四名被告人均未上诉，判决已生效。

【典型意义】

为类案行为定性提供样本。本案行为人将电子烟弹从国外进口到国内进行销售，涉案电子烟弹显然属于海关法意义上的“货物”，理应按照一般贸易方式申报进口、照章纳税。但是，行为人却采用化整为零的方式，通过批量发送国际邮包，按照个人自用“物品”的方式邮寄入境，不仅伪报贸易方式，而且伪报品名、价值，明显违反海关法规，逃避海关监管，已经构成走私普通货物罪。推而广之，行为人以同样操作手法进口其他货物进行销售，也属于走私行为，数额较大的，可能构成走私普通货物罪。

本案中，涉案货物的使用方式虽然有别于传统燃吸型卷烟，然而，是否燃吸并非卷烟的本质特征，而应当综合成分、外形、功能等多方面进行判断。本案电子烟弹在上述三方面均与传统卷烟没有本质区别，属于法律意义上的卷烟，应当按照卷烟标准认定偷逃应缴税额。当然，行为人无烟草专卖资质的，走私卷烟进行销售，同时还构成非法经营罪，应当按走私普通货物罪和非法经营罪择一重罪处罚。而对于销售无法查清具体来源的电子烟弹，则依非法经营罪定罪处罚。

为办理走私类案件提供重要思路。走私犯罪是典型的行政犯，具有二次违法性特征。走私行为的认定，首先要结合相关行政性规范进行判断，包括海关法一般性监管规定，以及具体货物、物品的行业性监管规定。这对检察机关办理走私案件有重要启发：一方面，办案人员要根据具体走私对象、走私方式，尽可能熟悉、了解相应的监管规定；另一方面，必要时还应当结合扣押在案的货物，实地走访查看，了解各种监管规定实际运行情况。以本案为例，既涉及国际包裹进出境监管，也涉及烟草方面的监管。案件办理中，承办人不仅详尽收集上述两方面的具体监管规定，而且通过实地走访烟草专卖局，查看扣押在案的电子烟弹，结合检测报告进一步确认货物属性，了解实际监管情况，对准确认定案件事实、正确适用法律发挥至关重要的作用。

（作者分别为浙江省宁波市人民检察院第三检察部副主任、法律政策研究室主任科员）