王利明：民商合一体例下我国民法典总则的制定

核心提示：是制定一部调整所有民商事关系的民法总则还是在民法总则之外单独制定一部商法总则？这是民法典总则制定过程中的重大疑难问题。

关键词：民法典编纂;民法总则;商法总则;民商合一

[摘 要]：在中共十八届四中全会提出“编纂民法典”之后，作为制定民法典的第一个步骤，我国已启动总则的制定。民法典总则的制定首先涉及民法和商法的关系，即是制定一部调整所有民商事关系的民法总则还是在民法总则之外单独制定一部商法总则？这是民法典总则制定过程中的重大疑难问题。现行立法采民商合一体例，既符合我国的现实需要，也顺应世界民事立法的发展趋势，因此民法典总则的内容和体系仍然应当按照民商合一的体制构建。

    [关键词]：民法典编纂；民法总则；商法总则；民商合一

    在中共十八届四中全会提出“编纂民法典”之后，作为制定民法典的第一个步骤，我国已启动总则的制定。民法典总则的制定首先涉及民法和商法的关系，即是制定一部调整所有民商事关系的民法总则还是在民法总则之外单独制定一部商法总则？这是民法典总则制定过程中的重大疑难问题。笔者认为，现行立法采民商合一体例，既符合我国的现实需要，也顺应世界民事立法的发展趋势，因此民法典总则的内容和体系仍然应当按照民商合一的体制构建。

　　一、应当在民商合一体例下制定民法典总则

　　民商合一体例的重要特点就在于强调民法典总则统一适用于所有民商事关系，统辖合伙法、公司法、保险法、破产法、票据法、证券法等商事特别法。在民商合一体例下如何制定一部系统完善的民法总则，使其有效地涵盖商事交易规则，是一个世界性难题。在大陆法系国家，《德国民法典》首创民法典总则，但德国民法是按照民商分立的体制建构的。而采民商合一体例的立法，如《意大利民法典》、《荷兰民法典》等大多没有采纳德国的五编制模式，没有设置系统、完整的民法典总则。因此，在民商合一体例下构建系统完善的民法典总则体系，在比较法上没有先例可循。

　　改革开放以来，我国已经先后制定一系列商事特别法，虽然理论界对我国民商事立法是应采民商合一体例还是应采民商分立体例一直存在争议，但在立法体例上我国已经作出明确选择，即以民法统一调整平等主体之间的人身关系和财产关系，商事法律在性质上属于民事特别法在商事法律没有就相关问题作出特别规定时相关纠纷适用民事基本法的一般规则。从1986年《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第2条的规定来看，我国民法统一调整平等主体之间的财产关系，没有根据主体或行为的性质来区分普通民事主体和商事主体并在此基础上规定不同的行为规则，其采纳的就是民商合一体例。

　　在我国现行的立法体例下，《民法通则》致力于构建一个民商统一的私法秩序：在主体制度中并未区分民事法人和商事法人，而统一规定包括合伙、企业法人等在内的各类民商事主体；在法律行为制度中并未区分所谓民事行为和商事行为，而构建了统一的民事法律行为制度；和《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）共同确立的代理制度还包括了传统商法的相关制度，如表见代理、商事（间接）代理等；规定了统一的不加区分的时效制度。可见，我国现行民法总则的内容实际上是按照民商合一体例构建的。根据《民法通则》第2条所确立的民商合一精神，《合同法》也采取了民商合一体例，并积累了一些成熟的经验。《合同法》总则可以普遍适用于各种民事和商事合同，《合同法》分则也统一调整各类合同关系，规定了借款合同、建筑工程合同、融资租赁合同、仓储合同、运输合同、行纪合同等商事合同。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）也根据民商合一体例确立了具有商事性质的担保制度如商事留置权、应收账款质押等。此种做法不仅顺应了民商合一的立法发展趋势，而且确立了统一的民商事规则，统一调整传统的商行为和普通的民事法律行为，也有利于法官适用统一的规则处理民商事纠纷。

　　之所以应当在民商合一体例下制定民法典总则，主要原因在于：

　　（1）民法典总则是私法的基本法，应当普遍适用于所有平等主体之间的关系。即使在采纳民商分立的一些国家，学者们也大多认为民法是普通私法，商法是特别私法，民法是私法的核心。[1]民法与商法都是规范、调整市场经济交易活动的法律规则，在性质和特点等方面并无根本差异，[2]还都具有共同的调整手段和价值取向。[3]作为所有民事法律关系的一般性规则和私法的“基本法”，民法总则的这一固有属性和地位决定其可以适用于商事主体之间的关系。正是基于这些理由，意大利立法者选择了民商合一体例。[4]

　　（2）民法典总则可以有效地指导商事特别法。民商合一体例的核心在于强调以民法总则统一适用于所有民商事关系，统辖商事特别法，并不追求法典意义上的合一，更非要民法典将所有商事法规都包含在内，民法典也不宜包括商事特别法。[5]这就需要极大地充实和完善民法典总则的内容。这也意味着，我们不宜制定商法总则以统辖各商事法律，而主要应当通过完善的民法典总则来调整传统商法的内容。[6]具体而言，一方面，通过民法总则的指导，使各商事特别法与民法典共同构成统一的民商法体系，有利于实现民商事立法的体系化。因为如果仅有商事特别法，而缺乏民法总则的指导，各商事立法就会显得杂乱无章，有目无纲，在具体规定上不免挂一漏万，留下空白，或者具体规定之间出现冲突，增加统一适用法律的难度。[7]另一方面，通过民法典统一调整民商事活动可以节约立法成本，无须另行制定独立的商法总则。例如，民法的主体制度是对商品经济活动的主体资格的一般规定，公司只是民法中典型的法人形式自应适用法人制度的具体规定。[8]

　　（3）商事特别法缺乏独特的原则、价值、方法和规则体系，难以真正实现与民法的分立。民商分立体例强调形成民法和商法两套不同的法律规则和制度。而问题是，在判断某一法律规则究竟应属于民事规则还是商事规则时存在困难。因为在现代社会，每个人都可能参与市场交易，这就使得区分商人和非商人、商事行为和民事行为、商事代理和民事代理、商法上的时效与民法上的时效变得越来越困难。民商分立的立法模式将调整平等主体关系的法律规则人为地区分为两套规则，这就难免导致民法与商法在内容上的矛盾和重叠，并增加法律适用上的困难。而同样一种交易行为，因交易当事人的身份和交易的动机不同而适用不同的法律，显然是不妥当的。

　　最早的商法产生于贸易频繁的地中海沿岸。当时有独立的商人阶层存在，而且调整村社的地方习惯无法满足商业的充分需求，因此才产生了适应商业需求的独立商事法庭、根基于商事管理的商事规则，以实现商人阶层的职业特权。[9]但随着经济、社会的发展，作为商法独立基础的独立的商人阶层已不复存在，独立的商事审判观念、程序和规则也被统一于民事审判观念、程序和规则之中。我国民国时期主张民商合一体例，也是认为，“我国商人本无特殊地位，强予划分，无有是处”。[10]不仅如此，随着市场经济的发展，人们在经济领域的行为自由进一步增强，各国普遍承认人的“营业自由”（包括择业自由、开业自由和交易自由），这就导致个人在经济活动领域中身份的变化越来越频繁。甚至连“商人和非商人的区分已经逐渐为经营者和消费者的区分所替代。传统意义上的（独立的）商法——这是过去的历史遗迹——迟早要被商事法（droit des affaires）或者经济活动法（droit des activites economique）所取代，后者的范围更为广泛”。[11]鉴于每个主体都可能参与市场交易，法律不宜也难以再依主体身份来提供特定保护。[12]

　　（4）商事活动的特殊性不能否定民法总则对商事特别法的指导意义。虽然商事特别法确有一些与民法不同的规范，但这种差异更多表现为具体内容、规范对象上的差异，在基本规则的适用上与民法并无本质区别。“如果要问哪些剩余部分是真正的商法，结果会显示这一部分确实不多。”[13]因此，即便商事活动存在一定的特殊性，但民法总则对商事特别法仍具有指导意义。例如，商事习惯对于引导和规范商事交易具有重要意义，民法总则可将商事习惯规定为法律渊源，但商事习惯的具体运用规则应当在合同法、物权法、公司法等法律中规定。《合同法》规定交易习惯可作为合同解释的依据，也可作为合同漏洞填补的根据，并可优先于任意法而适用。这在一定程度上就解决了合同关系领域中商事惯例的适用规则问题。再如，商法上的代理不同于民法上的代理的地方似乎在于，其有间接代理、表见代理、隐名代理、职务代理等。事实上，上述制度完全可以纳入民法典总则的代理制度中，《合同法》分别规定了表见代理和间接代理制度就是例证。至于商法上的经理权和代办权也可以看做是民法中职务代理、委托代理等的特殊类型。

　　（5）传统商法所可能具有的独立价值，因其影响而逐渐被民法所借鉴和吸收。由于“民法商法化，来自于商法的一些制度正在变成普遍的规则，所以也产生了商事化（comercialized）的趋势”。[14]现代民法本身在价值方面具有多元性和开放性的特征，传统商法的一些价值也可以逐渐融入民法的价值体系中。正如有的学者所指出的，民法与商法的关系，恰如“冰河”的关系，商法为冰川上的雪，虽不断有新雪落下，但降落后便逐渐与作为冰川的民法相融合，为民法所吸收。[15]具体而言，一是对信赖利益及交易安全的保护。对信赖利益的保护，本来是传统商法中重要的价值理念，现在也已经成为民法的重要价值理念。二是商法的效率价值，在现代民法中也越来越受到重视。一方面，经济效益是现代市场经济的基本追求，这就决定了现代民法必须将鼓励交易、降低交易成本作为其重要任务。有鉴于此，我国合同法严格限定合同无效的事由，规定严格的合同解除程序和条件，确立合同形式自由原则等。另一方面，现代社会资源稀缺，资源的有效利用成为民法的重要任务。《物权法》第1条所规定的“发挥物的效用”就体现了效率价值。可见，从价值的体系化角度看，单独制定商法典或商事通则的必要性并不存在。[16]而且，商法规范的特点已经很难为其成为一个独立的法律部门提供很坚实的依据。“商法在实质性内容上和民法没有深刻的不同。能作为商法这个独立法律部门的基本特征的，实在不多……区别于民法实质性的独立性并不存在。”[17]

　　总之，我国民法典总则的制定应当在民商合一体例下完成。无论是民法典的基本价值还是民法总则制度的具体构建，都必须以该体例为背景进行设计。这一体例不仅有助于实现民法典的体系化，而且有助于构建科学合理的民法总则内容体系。

　　二、不宜在民法典总则之外另行制定商法总则

　　如前所述，民商合一体例在很大程度上就是以一部民法总则统辖各个民商事法律，而不能在民法典总则之外另行制定商法总则（商事通则）。有争议的是，为什么在民法典总则之外不能另行制定一部商法总则来统辖商事特别法，而必须通过民法典总则来统辖。那么，是否可以通过制定商法总则统一调整商事活动，协调各商事特别法之间的关系？应当看到，这种观点考虑到了商事特别法的特殊性及在各个商事特别法之上制定统一规则的必要性，对于促进商事立法体系化具有重要意义。相对于制定大而全的商法典而言，这种模式也更为简便易行。

　　接下来的问题是，如何规定商事一般规则？对此，有两种立法模式可供选择：一是在民法典总则之外制定独立的商法总则，二是通过民法典总则统一规定有关的商事一般规则。笔者认为，我国未来的立法应当采取后一种模式，即不宜在民法总则之外另行制定商法总则。其主要理由在于：

　　（1）独立的商法总则将人为造成基本民事制度的分裂。不可否认，商事特别法存在一些共同的规则，如关于主体制度和代理制度的规定，但这些规则完全可以规定在民法总则中。如果在民法总则之外制定独立的商法总则，那么在民法总则设计时就应当区分商人和非商人、商行为和民事行为等等，从而设计其相应的规则，这可能人为割裂基本民事制度，不当限缩民法总则的适用范围，进而从根本上影响民法私法基本法的地位。因此，从比较法上看，即便是采用民商分立立法体例的国家，其民法总则中的主体规范、法律行为规范等也都适用于商法。在这一背景下，即便在商法总则中对上述制度作出规定，也很可能是叠床架屋式的简单重复。笔者认为，一部严格区分“民”与“商”的民法总则，并非真正意义上的总则，它的调整范围和功能将大为缩减。另外，自《民法通则》颁布以来，我国长期以来采取的是民商合一体例，法官已经习惯于适用民法总则中的法律行为、时效等制度来处理纠纷，只有遇到特殊情形才适用商事特别法中的相关规定。因此，如果在民法典总则之外制定独立的商法总则，就会影响法官准确适用法律，徒增司法成本。尤其是，在民法典总则之外制定单独的商事通则，再单独规定法律行为、代理等制度，就会形成两套制度，就会给法官适用法律带来不必要的麻烦。[18]事实上，即使在民商分立的国家，商法规范往往也需要和民法规范结合起来运用。如德国学者所指出的，在实际案例中商法规范很少自己单独适用，而往往是和民法规范的所有原则相结合的。[19]在我国，这种情况表现得更为明显，如违反《中华人民共和国证券法》第86条的规定购买上市公司股份达到一定比例后未进行公告而继续买卖的效力，仍然要结合《合同法》第52条第5项关于强制性规范的规定加以认定。

（2）商法总则难以提出周延的法律概念。例如，若制定商法总则，就要对商行为及其构成要素、特征和法律后果作出规定。然而，抽象的商行为究竟如何定义，其在性质上是否为法律行为，是否以意思表示为构成要素，如何产生特定的法律效果，与民法的法律行为如何区分等，都是立法和司法实践中一直没有厘清的问题。有学者认为，我国存在着诸如合同、代理、证券交易、期货买卖、营业信托、商业票据、商业银行、商业保险、海商等方面的法律，所以可以认为我国已经建立“具体商行为”制度；但是，商业活动丰富多彩，商行为的表现形式复杂多样，商法总则很难从这些具体的商行为中抽象出商行为的一般规则。[20]即便是一些学者总结出的一些关于商行为的特征也不周延，更未超出民事法律行为的概念和特征。

（3）商法总则难以概括出商事特别法的共同规则。从具体制度来看，商法总则的共性规则主要是有关商主体、商誉、商事登记、商业账簿、商行为、商事代理等的规则。但事实上，《民法通则》和《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）等民事特别法律已经对这些内容作了一些规定。例如，《民法通则》关于法人人格权的规定可以适用于商誉保护，《合同法》对商事代理作出了规定。在这一背景下，若仍制定商法总则，必将引发总则性规定与这些商事规则之间的矛盾。相对于民法而言，商事特别法的许多特殊规则缺乏抽象性和概括性，商事特别法大都是就商事领域中的特殊问题所作的具体规定，其个性远远大于共性，很难适用一般的总则性规定。例如，2004年广东省深圳市人民代表大会制定的《深圳经济特区商事条例》专章规定的“商业账簿”主要在公司法中有较大的适用余地，而在票据法、保险法和海商法中则很难适用。再如，要制定一个商法总则，势必要规定所谓商主体的设立规则和运行制度，但是，不同企业的设立条件和运作模式存在巨大的差异，要想抽象出统一的规则是十分困难的。这些规则只能由公司法、合伙企业法等商事特别法分别作出规定。如保险、证券、海商等具有自己特殊的规范，在这种情况下，无法归纳出商事领域的一般通则。[21]因此，所谓商法总则同样存在过于抽象而难以完全适用所有商事领域的问题。即使强行制定商法总则，其主要也是一些松散的规范的集合，而欠缺内在的体系性与完整性，难以有效协调各商事特别法之间的关系。

（4）制定商法总则将导致法律规则的叠加、重复，增加法律适用的难度。制定商法总则的一个重要理由在于，其有利于协调各商事特别法之间的关系，减少矛盾和冲突，从而实现商事立法的体系化。但如前所述，制定商法总则后势必形成两套主体制度、行为制度等，可能导致法律体系的混乱和法律规则适用的困难，也会影响民法典市场经济基本法的地位。从实践来看，这种情况在一些地方也开始出现。例如，在《深圳经济特区商事条例》等地方性法规出台之后，《公司法》、《合伙企业法》等特别法中关于商事登记的规范仍然有效，二者之间可能存在一定的叠加、重复，甚至冲突，这就会增加法官适用法律的困难。根据《深圳经济特区商事条例》第51，52条的规定，代理分为民事代理和商事代理，“与委托人订立代理合同”成为区分二者的主要标准。也就是说，如果订立了代理合同，则不适用《民法通则》的规定，如果没有订立代理合同，则商人之间的代理要适用民事法律。该规则与民法的相关规则不一致，而且在民法已经对相关纠纷作出规定的情形下，从法律适用层面看，相关规定将形同虚设，缺乏实际价值。

（5）商业活动要求制定不断创新，这导致商法规则也随之变动。而制定商法总则需要对商业活动的规则进行抽象性规定，可能难以适应商事交易规则的变动，其规则很可能被单行法架空。因此，独立的商法总则将制约商法规范的新发展。相比较而言，单行商法立法模式便于及时做出修正，也能够更好地适应商事交易规则频繁变化的特点。例如，就商事担保而言，近年来出现了很多新型的担保形式，如股权质押、应收账款质押、收费权质押以及让与担保等非典型担保，深刻改变了传统的担保规则。而采用以民法典总则统辖商事特别法的模式，一方面可形成价值的统一性，即在整个民法总则中将民商事各种价值统一起来，贯彻在整个民法的内容体系之中；另一方面，也可以实现外在体系的统一性，构建完整的民商事法律制度。这种模式也符合法律的发展趋势。20世纪以来，还没有哪个国家制定一般的商法总则。[22]采用民商合一体例下的商事单行法立法模式，既可以实现法律制度的内在统一，避免体系冲突，降低法律适用的成本，也有助于尊重个别商事部门法的特殊性，避免无谓的抽象性规范干扰商事部门法的有效运行。

总之，应当尽可能将商事特别法的共性规则纳入民法典总则，以涵盖传统商法的内容，统一协调各商事特别法的关系。需要注意的是，部分商法的共性规则，如营业转让等难以完全纳入民法总则之中，将来是否有必要单独制定商事通则涵盖这些商事活动的共性规则有待于进一步探讨。

三、民商合一体制下民法典总则的具体构建

民法典总则的制定本身是民商事法律体系化的根本标志。我国民法典的编纂应当坚持民商合一的体制，即从民法典总则到民法典分则，再到商事特别法，从而形成一个完整的民商合一的内在逻辑体系。一方面，从内在价值层面来说，民商合一的体系就是要将民法、商法共同的平等、自由、正义、效率等价值观念统一加以规定。既然民法总则对商事特别法具有指导作用，必然要求民法总则自身应具有很强的包容性和开放性。也就是说，民法典要吸纳商法的一些精神和价值理念，并且要求其价值具有普遍适应性能够适应商法适用以及发展的需要。这就要求民法总则规则的设计应当尽可能考虑商事特别法的规则和商事活动的特殊性，相关规则的设计也应当保持一定的开放性。另一方面，从外在规则体系来说，应当明确民法典总则与商事特别法是一般法与特别法的关系。此外，在民法总则中也应当设置专门的衔接或引致条款，以表明民法典总则可以适用于商事特别法。例如，在法律行为制度之中，可以规定公司章程的制定等行为适用决议行为的一般规则。按照民商合一体制构建民法总则，具体应从以下方面着手：

（1）以私法自治作为统辖商事特别法的基本原则。私法自治是私法的基本原则，也是私法与公法相区别的主要特征。民法通过“私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定的可能性。这是私法自治的优越性所在”。[23]正是因为私法充分体现了私法自治原则，市场主体才享有在法定范围内广泛的行为自由，从而依据自身的意志从事各种交易和创造财富的行为。和民法一样，商法也需要以私法自治作为一项基本原则和基础，这实际上需要民法确定价值的基本取向。我国现行立法一般使用自愿原则。[24]严格地说，自愿原则的表述不如私法自治原则清晰、明确。自愿只是表明民事主体愿意从事某种法律行为，但此种表示能否产生应有的法律拘束力，显然其中没有包含这一内容。另一方面，私法自治保障个人具有根据自己的意志通过法律行为构筑其法律关系的可能性。[25]而自愿原则没有体现意思的拘束力，只是着眼于意思形成时的自愿。一旦采用私法自治原则，就可以把商法、商事特别法所应体现的基本原则都囊括其中。例如，在公司法领域，按照私法自治原则，就应当允许自主订立章程并使章程具有其应有的拘束力。又如，民法典中的主体制度应当贯彻私法自治原则，全面落实负面清单的基本要求，保障主体的行为自由，要求对市场主体实行“法无禁止即可为”，对政府则实行“法无规定不可为”。

（2）在法律渊源方面应承认商事习惯。民法典总则应当将商事习惯规定为法律渊源，在法律解释上要尊重商事习惯。习惯是人们行为中所自觉或不自觉受其约束的一种规则，[26]主体需要依据交易惯例和特别规则规范自己的行为，具有长期性、区域性、惯行性的特点。这些惯例往往会给商事主体施加较重的注意义务，体现了商事活动的自律性特点。例如，在“曾意龙与江西金马拍卖有限公司、中国银行股份有限公司上饶市分行、徐声炬拍卖纠纷案”[27]中，最高人民法院认为，“三声报价法’，是拍卖行业的惯例，“虽然法律、拍卖规则对此种报价方式没有规定，但行业惯例在具体的民事活动中被各方当事人所认同，即具有法律上的约束力，本案拍卖活动的当事人必须遵守”。承认商事习惯的法律渊源地位不仅为法官裁量提供依据，还可以搭起沟通民法典总则和商事特别法之间的桥梁，也有利于实现商法和民法的接轨。

　（3）构建统一的主体制度。民法上的人的范围广泛，包容性极强，既可以是商人，也可以是非商人。考虑到民法典总则应具有一定的抽象性和广泛的适用性，在主体制度中不宜规定关于公司、合伙、独资这三类企业的具体规则，而应当留待商事特别法解决。但由于我国采纳了统一的主体制度，因此民法典总则应对法人、合伙及其他组织的一般规则作出规定，以便指导商事特别法的立法及适用。值得强调的是，随着我国市场经济的发展，市场主体日益多元化，民法总则应当在此基础上对各种从事民商事交易的市场主体作出规定。近年来，《合伙企业法》虽然经过修改确立了有限合伙这一新型主体形态，但总体而言，我国法律认可的市场主体类型仍然比较简单，不能满足市场的多样化需求。特别是与经济发达国家相比，我国的市场主体类型还不够丰富，未能满足我国当前经济发展的实际需要，需要进一步丰富和扩展。民法典总则有必要在自然人和法人之外确认独资企业、普通和有限合伙企业、商事信托、基金、各类公司及适应市场需求的其他商事组织类型，也可以适当规定商事主体的登记等内容，并尽可能地涵盖所有类型的商事主体。

商主体常常是指依法通过商事登记而设立的各类主体，因此商事登记成为商法的重要内容，但商事主体登记的一般规则也可以纳入民法典总则中，在主体部分对商事登记作出一般性规定，从而统领各类商事登记。对于商事登记中的特别规则，则可以通过制定独立的商事登记法予以规范。此外，关于商事账簿，民法典总则的主体部分可作适当的规定，如要求企业法人应当设置商事账簿，也可以就商事账簿应当包含的一般内容作出规定，如要求包括会计账簿和财务会计报告等。而商事账簿的具体内容可通过会计法等法律、法规加以规定。从比较法上看，《德国商法典》虽然规定有关商事账簿的规则，但法律学者对该部分内容较少涉及，而主要是会计、审计等学者在研究。因此，民法典总则只需要规定商事账簿的一般规则。

（4）构建统一的法律行为制度。法律行为也被认为是私法的核心。[28]民商合一必然要求法律行为制度中包含商行为的内容。在潘德克顿五编制体系中，总则的核心即为法律行为制度。[29]德国虽然采民商分立体例，但其法律行为制度发挥了统一调整交易关系的作用。由于商行为的特殊性已日渐式微，目前已难以和民事行为相区别，完全可以通过统一的法律行为制度加以调整。我国现行商事立法仅对具体的商事活动作了规定，关于商事交易的一般规则的解释与适用仍须结合民法的一般规则加以考虑。而法律行为包含的共同行为、决议行为可以涵盖商行为（如公司决议行为、制定章程的行为等）。至于商主体从事的商事活动也完全可以依据法律行为的一般规则认定其成立和效力。此外，民法典总则中的法律行为制度还应当规定完整的关于法律行为的解释规则，这些规则可普遍适用于各种商事交易活动。因此，民法典总则应当依据民商合一体制构建统一的法律行为制度，而不能采用民事法律行为和商事法律行为的区分。当然，民事法律行为要考虑到商行为的特殊性，如注重外观主义的适用，更强调交易的便捷。

（5）构建统一的代理制度。民商合一体例也意味着要求构建统一的代理制度。一方面，民法典总则应承认间接代理等制度。大陆法系国家民法一般将间接代理称为行纪，如德国民法学界就将间接代理归入《德国商法典》第383条规定的行纪。[30]我国法上的代理制度主要规定在《合同法》中，其总则第49条对表见代理作了规定，其第402，403条规定了间接代理，但代理制度的适用范围不应限于合同领域，而应适用于整个法律行为，因此代理制度均应纳入民法典总则，对间接代理制度作出规定，明确其与直接代理制度的关系，界定其适用范围，从而形成统一的代理法律制度体系。此外，构建代理制度也要借鉴商法的基本原则。例如，外观主义对表见代理产生了重要影响，相关制度设计也应当扩展至其他商事领域。

（6）构建统一的时效制度。我国民法典总则中的时效制度应当适用于所有民商事领域。从实践来看，我国的时效制度统一适用于民事领域和商事交易，而没有两套时效制度。但考虑到商事交易的便捷要求及商事主体的特殊性，商事活动中的时效期间原则上应当短于民事活动中的时效期间。因此，民法典总则应当允许商事特别法就特殊时效作出规定。同时，如果商事特别法没有规定，则商事活动也应当适用民法典总则中统一的时效制度。因此，商事特别法中的特殊时效制度与民法总则中关于时效的一般规定并不矛盾，可由民法总则的时效制度统一调整。

注释：

[1]参见[葡]马沙度：《法律及正当论题导论》，澳门大学法学院2007，年第66-67页。

[2]参见赵万一：《商法基本问题研究》，法律出版社2002年版，第113-116页。

[3]参见马特主编：《民法总则讨论教学教程》，对外经济贸易大学出版社2000年版，第20页。

[4]参见费安玲：《1942年<意大利民法典>的产生及其特点》，《比较法研究》1998年第1期。

[5]参见石少侠：《我国应实行实质商法主义的民商分立—兼论我国的商事立法模式》，《法制与社会发展》2003年第5期。

[6]参见魏振瀛：《中国的民事立法与法典化》，《中外法学》1995年第3期。

[7]参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第7页。

[8]参见王保树：《商事法的理念与理念上的商事法》,载王保树主编：《商事法论集》，法律出版社1997年版，第8页。

[9]参见[美]哈罗德?J?伯尔曼：《法律与革命—西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版第413页。

[10]方俊杰：《最新商事法论》，庆业印务局1938年版，第345页。

[11]Rubrique, Droit Commetcial，Cejee 11, http：//monblogue. Branches-vous. com, 2015-04-03。

[12]参见郭锋：《民商分立与民商合一的理论评析》《中国法学》1996年第5期。

[13]参见[德]卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版第19页。

[14]Denis Tallon, Civil Law and Commercial Law, in International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. 8, Specific Contracts, Chap.2, J. C. B. Mohr（Paul Siebeck）, Tubingen, 1983, p.4.

[15]参见张谷：《商法，这只寄居蟹》，《东方法学》2006年第1期。

[16]参见伍治良：《“总纲十单行法”模式：中国民法形式体系化之现实选择》，载张礼洪等主编：《民法法典化、解法典化和反法典化》中国政法大学出版社2008年版。第396页。

[17][德]卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第11页。

[18]参见王玫黎：《通则上的民商合一与各商事单行法独立并行》，《政治与法律》2006年第3期。

[19]参见[德]卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第6页。

[10]参见范健：《论我国商事立法的体系化》，《清华法学》2008年第4期。

[21]参见张加文：《我国制定民法典应坚持民商合一》,《山西省政法管理干部学院学报》2001年第3期。

[22]参见王玫黎：《通则上的民商合一与各商事单行法独立并行》，《政治与法律》2006年第3期。

[23][德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第143页。

[24]例如，《中华人民共和国民法通则》第4条和《中华人民共和国合同法》第4条之规定。

[25]参见[德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版,第 8页。

[26]参见姜堰市人民法院：《司法运用习惯促进社会和谐——人民法院民俗习惯司法运用经验》，载公王祥主编：《审判工作经验（三）》，法律出版社2009年版，第338页。

[27]参见最高人民法院（2005）民一终字第43号民事判决书。

[28]Vgl. Eisenhadt, Deutsche Rechtsgeschichte, C. H. Beck., 3. Aufl., 1999, S.230.

[29]Vgl. Flume, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, Band 2, Das Rechtsgeschaeft, Springer, 1992, S. 1

[30]Helmut Kohler, BGB Allgemeiner Teih 34. Auflage Beck, 2010, S. 149.

来源：东方法眼网

http://www.dffyw.com/faxuejieti/ms/201510/39222.html