民法典合同编如何优化市场交易的“游戏规则”
作者：丁宇翔（北京市第一中级人民法院）
来源：人民法院报2020年07月03日第05版
民法典合同编共计526个条文，约占到民法典条文总数的41.7%，几乎快要撑起整个民法典体量的“半壁江山”，是民法典中条文数量最多、变动幅度最大（其中新增了70个法条）、复杂程度最甚、裁判运用最多（实践中，合同纠纷案件远远多于其他类型的案件）、对经济生活影响面最广的一编。民法典之所以被称为“社会主义市场经济的基本法”，有赖于其总则编、物权编和合同编的体系性、规模性制度供给。但更主要、更直接的，还是因为有合同编为市场交易确定“游戏规则”。在既有立法成果的基础上，民法典合同编以立足本土、放眼国际的视野和兼收并蓄、继承发扬的胸襟，在多个方面实质性地发展了合同法律制度，使社会主义市场交易的“游戏规则”臻于完善。
一
合同的订立履行更加尊重当事人真实意愿：最大限度地贯彻“我的合同我做主”
（一）合同的订立要求更为宽松
在预备缔约阶段，民法典合同编第四百七十三条第一款在列举要约邀请的具体形态时，于合同法第十五条规定的基础上，增加了债券募集办法、基金招募说明书和宣传等三种形态，充分考虑到了市场经济之下人们的投资实践，丰富了要约邀请的类型。
在缔约阶段，合同编更是为当事人提供了更多“选项”，进一步拓展了合同自由原则。在订立合同的方式上，第四百七十一条规定，当事人订立合同除了以合同法规定的要约、承诺的方式之外，还可以有别的方式。而实践中，的确存在着一些合同，并非以要约、承诺的方式订立。比如经济生活中存在的依照事实过程而成立的合同，以及学者已经指出的通过招投标方式签订合同，就很难用要约和承诺的规则来解释，应属于通过其他方式订立合同。在以合同书订立合同的场合，第四百九十条对广泛存在于中国民间的按指印成立合同的做法予以确认，为案件审判中大量存在的“没有签字但按过手印”的合同效力确认，提供了规范依据，使“高大上”的民法典更注重民众的选择自由，更接地气。此外，此次民法典的编纂，正值人类从工业文明迈向信息文明之际，合同编对当下蓬勃发展的电子商务和数字经济做出积极回应，第四百九十一条第二款对电子的方式订立的合同以法典的形式进行确认，为在传统物理空间之外的线上空间签订合同提供了选择。第五百一十二条则对电子商务合同履行中的交付时间、服务提供时间的认定，提供了可操作的规则，满足了信息化时代人们对电子商务普遍化的缔约需求。
（二）合同的履行规则更显弹性
合同当事人可对合同条款作出自主的安排，不论是其订立，还是履行，只要不侵犯公共利益和第三人利益，不违反效力型强制性规定和公序良俗，司法实践都应予以尊重，这也是合同自由原则的应有之义。为贯彻这一目的，合同编增加了选择之债的确定规则和情事变更之下合同的再协商规则，为当事人履行合同创造更为自由的环境氛围。针对司法实践中经常出现的当事人履行合同可以有多重选择的情形，第五百一十五条明确赋予了债务人选择权，即标的有多项而债务人只需履行其中一项的，债务人享有选择权。同时还明确，这一选择权并非绝对，当事人可以约定予以排除。
情事变更之下合同的再协商规则，更是民法典充分吸收《国际商事合同通则》（第6.2.3条）、《欧洲合同法原则》（第6：111条）基础上对合同制度的重大革新。根据民法典合同编第五百三十三条，合同成立后发生情事变更，继续履行合同对一方明显不公的，受不利影响的当事人并非要像原来那样直接请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同，而是可以与对方重新协商，只有在合理期限内协商不成的，才可以请求人民法院或仲裁机构变更或解除合同。从表面上看，第五百三十三条仅仅是增加了一个让当事人重新协商的烦琐环节。实际上，这个增加的看似烦琐的环节却暗含了对当事人真实意愿和自主意思的极大尊重。民法典的态度是，合同履行中的问题，首先由当事人自主自愿解决，自主自愿无法解决时，才诉诸司法。
二
合同的保障机制更加完备：用心呵护每一笔市场交易
（一）完善合同保全规范，为债权人撑起“保护伞”
在民法典通过之前，合同法第七十三条至第七十五条这三个条文分别规定了债权人代位权和债权人撤销权。民法典在充分吸收合同法和最高人民法院关于合同法的两个司法解释相应规范的基础上，对以债权人代位权和撤销权为内容的合同保全制度进行了大幅扩充，形成了较为完备的合同保全制度体系，强化了对合同债权人的保护。尤其值得一提的是，合同编第五百三十六条借鉴《日本民法典》（第423条第2款）的规定，首次在我国民法中确立了债权人代位权的期前行使制度，即在债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。这就在过去的基础上进一步扩张了合同保全的适用范围，进一步强化了合同的保障机制。考虑到代位权期前行使的目的是为保存债务人的债权，并非直接行使权利，而保存债务人的债权，以提出权利主张或直接申报债权即为已足。因此，在实践中，为了中断诉讼时效，代位权的期前行使未必要以诉讼的方式进行。
（二）优化合同担保规则，给债权人吃上“定心丸”
合同编中新增的“保证合同”实际上是从担保法中移植过来，并非真正意义上的新增合同类型。但是，在具体的规范内容上，仍有调整。比如，第六百八十六条对于保证方式约定不明时的处理，由担保法中按“连带责任保证”对待调整为按“一般保证”对待。在审判实践中，这会直接导致涉及保证合同的案件中，一旦双方对保证方式存有争议，则可能被认定为对保证方式约定不明，作为被告的保证人，就可以提出先诉抗辩（第六百八十七条第二款）。
此外，合同编对几种非典型担保创设了登记对抗规则，在担保设立和公示规则上实现了大致的统一，为整体上动产担保交易功能的发挥起到了非常积极的作用。依据第六百四十一条第二款，在买卖合同中约定保留所有权的，出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。与此相类，在融资租赁合同中，第七百四十五条规定，出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。在保理合同中，根据第七百六十八条的文义，也可以得出这样的判断：保理人就其受让的应收账款债权，未经登记，不得对抗善意第三人。以上几种不典型的担保权利，因为有了合同编中的明确规定，同时又可准用（第四百一十四条第二款）抵押权竞存时的优先顺位规则（第四百一十四条第一款），实现了担保机制上的重大革新。当然，在具体的审判实践中，法官的法律适用需要根据案件的实际情况，具体确定请求权基础究竟是物权编规范，还是合同编规范，抑或是物权编规范和合同编规范兼而有之。
三
违约责任体系更加合理：着力确保违约方与守约方各得其所
（一）首次确认违约方申请终止合同的权利，为合同僵局解困
审判实践中，在一些长期的继续性合同如房屋租赁合同、定作任务巨大的承揽合同履行过程中，双方形成合同僵局，若一概不允许违约方通过起诉的方式终止合同，有时这对双方都不利。比如，民法典编纂过程中备受法律界争议的南京新宇房产开发有限公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案就是这样一种情形。鉴此，民法典合同编第五百八十条在继受合同法第一百一十条，吸收《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十八条规定的基础上，增加了第二款“有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”该条款的实际效果是赋予了违约方申请法院或仲裁机构终止合同的权利。
需要指出的是，在民法典草案提交十三届全国人大三次会议表决之前，该条款因被认为承认了违约方解除权而引发争论。从本条款的表述看，它并没有像《全国法院民商事审判工作会议纪要》那样使用“解除”这一表述，而是用“终止”，这样可以避免与人们已经接受的“非违约方享有解除权”的观念形成直接的冲突。同时，该条款并未赋予违约方单方终止权，而是要求其请求法院或仲裁机构裁判，这也进一步限制了违约方对该权利滥用的可能。并且，即使法院或仲裁机构裁判终止合同关系，该违约方也不能因此逃脱违约责任的承担。因此，综合来看，该条款兼顾了非违约方和违约方的利益衡平，且有助于解决司法实践中的难题，应予理性看待。当然，该条款可能产生的体系协调等问题，需要法官在具体的法律适用中运用法学方法论做好解释工作。
（二）扩张过失相抵规则的适用，促进违约救济的实质公平
过失相抵规则也称与有过失规则，即债权人对于损害的发生存在过错的，可以减轻或免除债务人的赔偿责任，这是公平原则和诚信原则在合同领域的具体化，是违约责任处理中促进实质公平的重要机制。然而，合同法中并未明确规定这一规则，直到2012年通过的最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条明确在买卖合同中可以适用过失相抵，在司法实践中该规则才开始真正被普遍地适用。
不过，由于过失相抵规则只是规定在买卖合同的司法解释中，其适用范围虽然可以根据合同法第一百七十四条扩展到全部有偿合同，但仍然有所限制。在此情况下，民法典合同编第五百九十二条第二款在吸收《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条规定的基础上规定：当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。这就使得过失相抵规则扩展到全部合同领域，进而更好地贯彻了公平原则。需要强调的是，第五百九十二条中所谓的“过错”在具体的司法实践中应做限缩解释，仅指“过失”，而不包括“故意”。因为，如果违约是由于债权人的故意所造成的，那么，要么客观上就不存在债务人违约的问题，要么就是债权人与债务人通谋的共同故意。不论哪一种情况，都不可能有过失相抵规则的适用。
四
典型合同的类型更加丰富：充分回应经济民生的期盼和需求
民法典增加的四类典型合同分别为保证合同、保理合同、物业服务合同、合伙合同。不过，由于保证合同实质上是从原来的担保法和涉及担保法的司法解释中移植而来的，并非真正意义上的新增典型合同，且其主要的内容变化前文已经述及，因此笔者此处主要讨论其他三种。
（一）确立保理合同基础规范，助力营商环境的优化
根据世界银行关于《全球营商环境报告》中考察的指标，被调查国是否建立了统一功能的动产担保交易制度，从而便利人们以动产或权利作为担保品进行融资，是衡量该国营商环境“获得信贷便利度”指标优劣的一项重要参考因素。鉴此，民法典从统一功能的立法目的出发，通过新设保理合同专章，建立了保理与所有权保留和融资租赁相统一的公示和优先顺位规则。
为保理交易建立优先顺位规则的是民法典合同编第七百六十八条。根据该条规定，多个保理人就同一应收账款主张权利时，取得应收账款权利的优先顺位规则与民法典第四百一十四条关于抵押权的优先顺位规则相类似。同时，第七百六十八条也可以表明，保理人对其受让的应收账款上的权利，未经登记，不得对抗第三人。这就建立了与动产抵押权（第四百零三条、第四百一十四条第一款）、所有权保留担保（第六百四十一条第二款、第四百一十四条第二款）、融资租赁担保（第七百四十五条、第四百一十四条第二款）基本一致的设立、公示和优先顺位规则，迈向了动产担保交易诸规则的统一化方向，推动了营商环境的向好发展。
在具体的民事诉讼中，由于此前没有保理合同作为典型合同的民事基本法规范，因此《民事案件案由规定》中也没有确立保理合同纠纷这样的案由，导致司法实践中的保理合同纠纷经常以“债权转让合同纠纷”“合同纠纷”等进入诉讼，不利于法官更好地识别保理法律关系。而民法典中确立保理合同的基础规范，合理配置了债权人、债务人、保理人之间的权利义务关系，通过建立“债权人与债务人无理由变更和终止基础合同排除机制”（第七百六十五条）、有追索权保理（第七百六十六条）和无追索权保理（第七百六十七条）之下保理人的权利实现机制等，可以更好地帮助法官解决保理法律纠纷。同时，这也为保理合同法律实践奠定了最权威的规范依据，成为保理合同发挥对营商环境的积极作用的重要基础。
（二）确立物业服务合同基础规范，保障居住民生
民法典合同编中最为人民群众津津乐道的，莫过于其物业服务合同规范（第九百三十七条至九百五十条），因为这是与老百姓的居住、生活密切相关的民生问题，而合同编中关于物业服务合同的相关规定也确实积极回应了老百姓的民生期盼。
在物业服务承诺的效力方面，第九百三十八条第二款明确，只要是物业服务人公开做出的有利于业主的服务承诺，均当然成为物业服务合同的组成部分。在具体的案件诉讼中，即使物业服务合同文本中没有明确写入上述服务承诺，但只要业主能够证明物业服务人确曾有过承诺，法院即可确认其效力。
在安全保障义务方面，第九百四十二条明确了物业服务人对业主人身、财产安全的适当保障义务。并且，该条与民法典第一千二百五十四条第二款结合起来，对于高空抛物的协同治理，能够起到更为积极的作用。但在审判实践中需要注意，物业服务人的安全保障义务不是无限制的，而只是“适当”的义务。比如，业主正确停放在小区内的自行车被窃，物业服务人能够证明其保安在岗，且能够提供画面清晰的监控视频，就应认为其已尽到了安全保障义务。此后，即使盗贼未被抓获，也不应由物业服务人赔偿丢失自行车的损失。
尤其值得一提的是，第九百四十四条第三款关于“物业服务人不得采取停止供电、供水、供热、供燃气等方式催缴物业费”的规定，可谓周到地考虑到了业主的实际生活需求，彰显了民法典的人文关怀，值得充分肯定。以上物业服务合同规范，为建立和谐有序的社区关系奠定了坚实的制度基础。
（三）确立合伙合同基础规范，促进民事主体协作营业
民法典合同编在对民法通则和《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）的相关规定进行整理的基础上，结合司法审判中合伙协议纠纷的实践情况，重新构建了合伙合同的基础规范体系，最大限度地激发了民事主体通过合伙合同协作参与商事营业的积极性。
首先，合伙合同的界定不再以投资者的身份进行区别。民法通则第三十条和第五十二条，将合伙区分为所谓个人合伙和合伙型联营，这是按照投资者身份对合伙合同进行的划分，体现了较浓的身份主义色彩，与社会主义市场经济的平等理念越来越不相适应。鉴此，合同编第九百六十七条、第九百六十八条暗含了这样的意旨：不论是自然人还是法人，其出资设立合伙协议都遵循同样的规则。这样的规则，也有利于促进合伙纠纷审判实践中的裁判尺度统一。
其次，合伙事务需共同决定共同执行。根据民法典第九百七十条规定，合伙人就合伙事务作出决定的，除合伙合同另有约定外，应当经全体合伙人一致同意。合伙事务的执行，原则上也应共同为之。只有合伙人之间有特别约定的，才可以委托一位或数位合伙人执行合伙事务。这样的合伙事务执行规则，在合伙营业的效率和安全之间做到了较好的平衡，有利于更好地发挥合伙合同促进协作营业的功能。
第三，合伙终止时的清算规则更趋科学合理。根据《民通意见》第五十五条的规定精神，合伙终止清算时，若无协议或协商不成的，则按照出资额多的人的意见处理。尽管该规则也强调要兼顾其他合伙人的利益，但清算往往被出资额多的合伙人左右，不利于平等保护全体合伙人的权利。鉴此，民法典第九百七十八条专门进行明确，依照该规定，在今后的司法审判中，法院对合伙终止后的清算，将按照合伙人的实缴出资比例进行。如果合伙人之间的出资比例无法确定，则判决合伙人之间平均分配。
由于合同编的内容非常庞杂，以上的梳理仅仅是择要为之。甚至是被梳理的所谓重要内容，也不够全面、不够彻底。不过，对于民法典这样“一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律”而言，任何所谓的梳理和解读，都可能是不详尽的。基于此，我们作为司法裁判者，只有做好在司法实践的同时不断梳理、持续解读、终身学习的准备，才是迎应民法典时代的应有之道。
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