欺诈发行股票、债券罪的危险犯性质与解释路径

摘要：欺诈发行股票、债券罪的规范目的为证券市场公平性的保护，不应包括投资者利益的保护。立法者基于欺诈发行股票、债券行为的累积对证券市场公平性损害的经验性观察，拟制了欺诈发行股票债券行为的抽象危险性。为限制处罚范围，立法者设置了欺诈发行股票、债券罪的罪量因素，其中，数额巨大和后果严重应当作为构成要件要素，严重情节不应作为构成要件要素。另外，对于欺诈发行股票、债券的基本行为方式，有必要在条文文义的范围根据规范目的进行限缩解释。“隐瞒重要事实”、“编造重大虚假内容”为评价性的规范构成要件要素，隐瞒和编造对象的“重要性”判断必须与证券市场的公平性有关。

关键词：欺诈发行股票、债券罪；危险犯；罪量因素；限缩解释

中图分类号：DF623　　文献标识码：A　　文章编号：1005-9512-（2018）04-0038-11

　　我国《刑法 》第160条规定：“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。”上述条文设置了欺诈发行股票、债券罪的犯罪构成，结合司法解释所确定的立案标准，应当说具有一定的明确性。然而，与我国证券市场层出不穷的欺诈现象相比，作为犯罪认定的欺诈发行股票、债券行为并不多见。[1]这在很大程度上表明了欺诈发行股票、债券罪拥有较高的犯罪黑数，很多犯罪行为或者未被发现，或者发现后作为行政违法进行规制，并未进入刑事司法规制的领域。究其原因，可能与中国证券市场的复杂政策考量有关，但也与欺诈发行股票、债券的罪名设置在理解和适用上的多义性和模糊性有关。因此，需要明确该罪的规范目的和犯罪类型，在准确判定侵害法益类型及侵害方式的基础上，对具体的犯罪构成进行符合规范目的的解释，方可有助于提高本罪认定的确定性和合目的性。

一、作为危险犯的欺诈发行股票、债券罪

（一）规范目的

　　刑法规范的目的通常为法益的保护。如德国学者所言：“所有刑法规范均是以对重要法益的积极评价为基础的，它们是人类社会在共同生活中必不可少的，因此要通过国家强制力，借助刑罚来加以保护。”[2]任何法益在原则上都不具有超越实定法的体系定位，它局限于实定法之中。易言之，法益应当是立法者通过立法行为挑选出生活中值得保护的部分利益，是一个法定的概念，而非自然法意义上的前实定法概念。如德国联邦最高法院在其判决中指出：“不能因为人们假想中先于立法者存在的法益，或是凌驾于立法者之上的存在所‘承认’的法益，来限制立法者的这一权限。”[3]因此，法益的发现必须依托实定法的规定。那么，欺诈发行股票、债券罪的侵害法益的发现，就需要从刑法 设置的类型化行为方式对于利益的侵害性出发，判断该种类型化行为方式所侵害的类型化利益究竟为何。

　　我国有学者在概括证券犯罪的侵犯客体时指出，包括欺诈发行股票、债券罪在内的证券犯罪的同类客体应当是复杂客体，即证券市场的正常管理秩序和证券投资者的合法利益。[4]另有学者也从整体法益和个人法益两种法益均为证券犯罪的侵害法益角度肯定上述多法益或多客体的观点，只不过认为其中的市场价格形成机制这种整体法益居于核心地位，而作为个人法益的投资人利益居于辅助地位。[5]上述两种观点均将欺诈发行股票、债券罪的侵害法益界定为多种法益的集合，既包括整体法益也包括个人法益。其中，证券市场的正常管理秩序和市场价格形成机制属于整体法益，而证券投资者的合法利益则属于个人法益。笔者认为，上述观点并不准确，需要反思，即需要回答以下两个问题：第一，投资者的合法利益是否属于本罪的法益？第二，证券市场的正常管理秩序或市场价格形成机制是否属于本罪的法益？

　　就第一个问题而言，如果在欺诈发行股票、债券罪中，确实存在现实利益受损的投资者，其可以通过民事诉讼途径实现损害的填补。同时，如果在欺诈事实和利益损害之间有清晰的因果关系，且受害人是基于错误认识所作出的错误处分，则有成立普通诈骗罪的空间，不需要单独设置欺诈发行股票、债券罪来规制。事实上，根据本罪的立案标准来看，并未规定投资者利益受损的金额大小作为立案的标准。这一方面说明立法者设置本罪的重点不在于投资者利益具体受损的程度，另一方面也可能考虑到复杂多变的证券市场中，很难清晰确定投资者利益受损的范围以及投资者利益受损与欺诈发行股票、债券行为之间因果关系等现实困境。因此，即使没有投资者现实利益受损的场合，如果行为人实施了欺诈发行股票、债券的行为，且符合立案标准，也应当作为犯罪追究刑事责任。因为，合规发行股票、债券的行为人与欺诈发行股票、债券的行为人相比，后者可能通过虚构事实或隐瞒真相的方式，构画出良好、健康的公司运营、发展图景，更具有高价发行的可能性，也更能够吸引投资者购买，这本身就有悖于证券市场的公平性和竞争性，自然有必要予以刑事规制。如我国台湾地区学者所指出的：“如果在证券市场上，因为资讯揭露之不完全，导致个别证券之实质内容识别困难时，体质好的公司可能筹不到资金，投资人会选择较便宜之证券，则营运不好之公司可能压低其证券价格而筹集资金，当在证券市场之资金为不好的公司吸收时，会形成所谓逆选择。”[6]总而言之，对证券市场本身的影响就足以成为立法者规制欺诈发行股票、债券的重要依据，至于是否导致了投资者现实利益的实际损害则不在立法者规范目的的射程之内。

　　对于第二个问题，在肯定投资者利益不属于欺诈发行股票、债券罪的法益的基础上，需要考虑超越投资者个人利益的整体法益或超个人法益作为欺诈发行股票、债券罪的侵害法益。因为，欺诈发行股票、债券的行为，之所以进入刑事立法者的视野，就在于其损害了证券市场的健康运行机制，这种健康运行机制正是证券市场正常管理秩序的目标设定。从这个意义上说，证券市场的正常管理秩序是证券市场管理者为实现证券市场的健康运行而设定或采取的各种机制的集合，是基于管理职能的一种市场管理机制体系的概括，其本身并未清楚描述或建构健康运行的证券市场的客观样态。因此，证券市场的正常管理秩序只是对管理行为和管理机制的一种强调和宣示，而秩序本身往往与法益没有很清晰的关联性，更多的是管理者或立法者的权力表达，不适合作为法益类型进行保护。如德国学者李斯特就强调，法所保护的利益并不是通过法律秩序而产生的，而是相反，法只是将生命中已经存在的生存利益提升为了法益。[7]李斯特实际上否定了秩序与法益的同一性和正相关性，秩序本身并无法推导出法益的存在。另外，市场价格机制只是对市场价格形成机制的一种价值无涉的描述，无法体现立法者所希望保护的健康、公平的证券市场的预期，也不应作为欺诈发行股票、债券罪的法益。

　　从我国刑事实定法的规定来看，无论是刑法 条文还是立案标准，都侧重于评价欺诈发行股票、债券行为方式本身，重视该行为方式对于证券市场运行机制的损害。因此，要正确界定规范目的，就必须从证券市场健康运行的支撑要素入手，方才符合立法者设置规范所预期实现的目的。因为，欺诈发行股票、债券的行为方式实际上降低了发行股票、债券的门槛，以虚假信息为基础的发行也侵害了证券市场运行的支撑要素，而支撑证券市场健康运行的基本要素就在于市场的公平性。具体而言，证券市场的公平性可分解为证券市场的平等对待原则、理性交易决定原则、可比较性原则、发行与流通市场对称性原则。通过对上述原则的坚持，可保障证券市场公平性的形成，并“能使投资大众对之产生信赖感，投资大众对证券市场或证券交易之相关资讯产生信赖感，始能达成证券市场之健全性，减少企业长期集资或投资者短期投资之成本，并增进市场之效率”。[8]从根本上考察，证券市场的公平性作为保护法益，属于整体法益，与特定投资者的具体利益之间并无很清晰的关联性。然而，如果把现实投资者和潜在投资者的投资利益进行总体上的考量，则证券市场的公平性可以还原为投资者投资利益总量的最大化。易言之，如果证券市场的公平性能够得到充分保障，则投资者的投资利益在总体上可以实现最大化。正如交通规则的科学制定和严格遵守一样，在社会整体上交通参与者的人身和财产损失总量可以大幅下降，但并不必然与特定个体发生交通事故的可能性相关。同样，在证券市场公平性得到充分维护的场合，与证券市场公平性不足的场合相比，特定投资者可能获取利益或避免损失的大小未必与公平程度正相关，甚至可能有个别投资者在不公平的市场中更能够获取较多利益。由此可知，证券市场的公平性不能简单理解为特定投资者利益的集合，而是所有现实和潜在投资者利益的总和，其并不关注特定投资者的投资利益，属于典型的整体法益。从这个意义上讲，就更容易理解我国刑事司法中所确定的欺诈发行股票、债券罪的立案标准中并未规定特定投资者利益受损金额作为成立犯罪依据的立案标准。

（二）危险犯属性

　　立法者为了保护证券市场的公平性，通过设置欺诈发行股票、债券罪的构成要件，意在表明对于保护法益何种方式的侵害就足以发动刑罚进行规制。从欺诈发行股票、债券罪的构成要件来看，我国《刑法 》并未规定证券市场公平性具体受损的要素，这就意味着立法者并不关心或重视证券市场公平性这个整体法益具体损害程度的量化结果，而侧重于行为方式所表征的类型化的法益危险。之所以如此设置，首先，因为证券市场的公平性很难通过技术层面的测量和观察，进而得出具体受到损害的大小或范围；其次，特定的欺诈发行股票、债券行为与证券市场公平性受损之间的因果关系也基本无法评估和认定，因此，在技术上无法将欺诈发行股票、债券罪规定为实害犯，与此同时，又需要刑法 的提前介入，以避免证券市场公平性严重受损乃至市场崩溃结果的发生，因为市场崩溃的结果实际上是市场机制的崩溃，是现代社会制度和正常经济运行无法接受的结果。因此，“对于超个人法益的保护，以抽象危险犯来处罚，有时乃不得不为之途径。因为对超个人法益之侵害，往往不可能等待实害出现，甚至不可能有实害出现，例如侵害或干扰证券交易市场的行为，不管是内线交易或是操纵市场行为，如果要等实害出现，指涉的往往是这一套资本主义市场经济制度的消灭”。[9]

　　具体而言，欺诈发行股票、债券的行为方式对于证券市场的公平性的侵害，是一种立法者基于大量经验观察基础上的危险拟制，并非为客观、现实、具体的危险，而是以经验为基础的规范危险。如有学者所言：“只不过在抽象危险犯，依据一般生活经验法则，某种行为确实存在着法益侵害的高度可能性，所以关于行为之危险本质的认定，不再取决于行为是否可以控制的客观事实（立法上的假定），以便提供法益更周延的保护。”[10]因为，欺诈发行股票、债券行为方式与证券市场的公平性之间具有统计学意义上的正相关性，即使在特定的场合，个别的欺诈发行行为难以构建与证券市场公平性之间的因果关系，仍可依据多数欺诈发行行为与证券市场的公平性之间的密切关联性进行规范意义上的危险确定。有德国学者运用“搭便车”理论指出，一个多元社会中成员的正常发展不仅需要个体利益，也需要特定集体利益的存在与功能的保持。每个社会成员都需要通过特定规范的遵守保障集体利益的实现，如果规范的遵守需要一定的成本，个体却逃避该成本而将规范的遵守委诸他人，最终，不参与规范遵守或破坏规范遵守的行为不断累积和增加，就会导致社会无法承受的后果出现，以至于集体法益无以为继，整个社会也无法从中获利。[11]因此，立法者通过对欺诈发行股票债券行为的累积对证券市场公平性的严重破坏的经验性观察，拟制了欺诈发行股票债券行为的一般危险性，防止“搭便车”式的行为累积对证券市场的破坏。如有论者所言：“欺诈发行的实际受害者是特定投资者，不过由于公开发行是向不特定投资者发出的要约邀请，因此欺诈发行的潜在受害者就是不特定多数的投资者即一级市场的投资公众，而一旦投资公众对市场失去信心甚至用脚投票退出市场，市场也就不复存在了。从这种意义上，欺诈发行还会威胁到整个发行市场的安全。”[12]证券市场的安全来源于市场公平性的客观存在以及公众对公平性的信赖，尽管无法清晰判定特定欺诈发行行为的累积要到何种程度和范围才会真正损害证券市场的公平性，但也需要立法者设置欺诈发行行为的可罚构成要件以堵截不确定的损害后果发生，这正是抽象危险犯的堵截和预防功能所在。

二、罪量因素的明确化与体系定位

（一）司法解释对罪量因素的明确化

　　根据我国《刑法 》第160条的规定，构成欺诈发行股票、债券罪，不仅需要具有法定的行为方式，还需要具备数额巨大、后果严重、情节严重三个并列的罪量因素之一。无论是数额巨大、还是后果严重、抑或是情节严重，都属于很不明确的罪量要素。刑法 条文的明确性是罪刑法定原则的实质侧面之一，要求“清楚地告诉人们，什么是禁止的，以便让大家能够以此规束自己的举止。对犯罪构成要件各个特征同样地也要描述得如此具体，使得对它们的意思含义和意义含义可以通过解释的方法获取”。[13]然而，刑法 中类似“数额巨大”“后果严重”“情节严重”的表述显然没有清楚地告诉人们何种程度的行为被刑法 所禁止，这就导致刑法 解释时的歧义性和无所适从。例如，后果严重中的后果是否包括构成要件结果？在抽象危险犯场合，本就没有构成要件结果时，如何确定后果严重？情节严重中的情节究竟包括哪些情节，是否只包括与法益侵害性有关的情节，还是可能包括与人身危险性有关的情节，甚至还可能包括社会形势等超越人身危险性与法益侵害性的情节？

　　立法者有意使用内涵不明确的文字时，通常说明其在扩张国家刑罚权与保障公民预期可能性之间更侧重于扩张刑罚权的价值取向。然而，为防止过度损害公民预期可能性所导致的公民自由和权利危险状态出现，在制度设计上，我国立法者事实上将不明确刑法 条文的具体化职能赋予最高司法机关统一行使，意在实现法的安定性与惩罚犯罪的灵活性之间的动态平衡。由最高司法机关统一行使司法解释权对模糊性刑法 条文进行具体化的解释虽然有助于刑法 明确性的实现，却强化了司法机关突破刑法 原则和刑法 精神行使变相的立法权的越权意识，导致立法权与司法权在界限上的重叠和混乱。我国有学者针对最高司法机关行政指令式的司法解释的弊端指出：“然而，这种解决方式的副作用却是法治国家所无法承担的：（1）立法条款的真实意思并非操于立法者之手，而是完全委之于司法部门，导致司法权对立法权的事实上的僭越；（2）行政指令式的司法解释以丧失个案正义和法官的能动性为代价，法官成为执法机器；（3）由于‘两高’不可能对所有法律适用问题都做出司法解释，因而在某些方面个体法官拥有极大的裁量空间。”[14]当然，“两害相权取其轻”，在暂时无法有效控制立法者大量设置不明确刑法 条文的现实情况下，由最高司法机关集中统一进行司法解释，对不明确的刑事立法进行明确化，这也是值得肯定的司法对模糊刑法 条文的限缩。