案情：2013年2月至同年8月，吸毒人员宋某、张某、池某、江某（未成年人）、易某先后入住被告人聂凯凯在广东省肇庆大旺区信宜村经营的“平安旅馆”吸食毒品。聂凯凯在送毛巾等物品到上述人员入住的房间时，看见他们吸食毒品未予以制止。
四会市人民法院认为，被告人聂凯凯无视国家法律，容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。四会市人民法院以被告人聂凯凯犯容留他人吸毒罪，判处拘役五个月，并处罚金一千元。
主要问题：旅馆经营者发现客人在房间内吸毒不予以制止，是否构成容留他人吸毒罪？
该案在处理时存在两种意见：
第一种意见认为不构成犯罪。聂凯凯事先并不明知前来登记的客人入住要吸食毒品或者为了吸食毒品，也未从入住客人处收取除应收房费外的其他费用，其行为不同于主动为吸毒人员提供场所甚至以此非法获利的情形，聂凯凯对入住客人的吸毒行为也没有义务制止或者报告公安机关，故其行为不构成容留他人吸毒罪。
第二种意见认为构成容留他人吸毒罪。聂凯凯发现入住客人的吸毒行为不予制止，其行为属于放任他人吸毒，且聂凯凯对于入住客人的吸毒行为有义务制止或者报告公安机关，对聂凯凯应以容留他人吸毒罪论处。
《刑事审判参考》原作者赞同上述第二种意见，其主要裁判理由有二点：一是容留他人吸毒罪的主观方面包括间接故意；二是旅馆经营者对于入住客人的吸毒行为有义务制止或者向公安机关报告。笔者认为《刑事审判参考》刊载的该案例前述二点裁判理由都是存在问题的。理由如下：
本案公布的裁判理由之一，容留他人吸毒罪的主观方面包括间接故意。根据刑法第三百五十四条，容留他人吸毒罪是指容留他人吸食、注射毒品的行为。对于此处的容留，应当理解为允许他人在自己的管理的场所吸食、注射毒品或者为他人吸食、注射毒品提供场所的行为。在裁判理由中，原作者认为容留他人吸毒罪是否包括间接故意存在不同看法——也就是对放任型容留他人吸毒的行为，是否应追究刑事责任有争议。原作者认为需要追究。因此本案被告人聂凯凯在给入住自己经营旅店的客人送毛币等物品到房间时，发现客人在客房吸食毒品未报告，也未予以制止，其行为属于间接故意放任型容留他人吸毒行为。
笔者认为原作者这个裁判理由误解了间接故意的概念。这个间接故意是指行为人实施某种行为时，明知该行为具有发生危害社会结果的可能性，行为人对这种危害结果的发生听之任之，有意实施该行为的主观心理状态。本案如果要成立间接故意，应是被告人在客人来登记入住的时候，明知客人入住有可能在房间里吸毒，而行为人仍然同意客户登记，最终客户的确在客房里吸毒的情形。然而本案行为人在客人来登记入住时，并不明知客人入住有吸毒的可能性，而是在客人入住之后给客人送毛币等物品时，才发现客人在客房里有吸毒行为的。此时客人已经入住客房，客房的使用权和控制权掌握在入住客人手里，也就不存在经营旅店的人具有“容留”的资格了。因此，旅店业主发现客人入住之后在客房中吸毒不制止的行为，不属于刑法意义上的“容留他人吸毒的行为”，也谈不上具有容留他人吸毒的间接故意。
本案公布的裁判理由之二，旅馆经营者对于入住客人的吸毒行为有义务制止或者向公安机关报告。的确有相关法律法规是这么规定的，但是原作者对旅馆经营者出租客房后，客房的支配权和控制权仍然属于旅馆经营者的观点，是对事实的误判。客房被客人登记之后，房间的控制权和支配权属于入住的客人，旅店工作人员和经营业主需要在客人允许的情形下，才能为客房打扫卫生或者送毛巾等物品的。旅馆经营者固然有制止违法犯罪行为的法定义务，但是旅馆经营者就是违反了这些法定义务，也就是一个知情不报的问题。原作者以非刑事法律作为追究行为人容留他人吸毒罪的裁判理由，是不妥当的。追究刑事责任的依据，只能以行为是否符合犯罪构成要件为标准，以刑法规范为标准。
值得一提是的，容留他人吸毒罪这个罪名，是司法适用中出问题最多的罪名之一。对于容留他人吸毒罪罪名中，许多人都对“他人”二字没有正确的理解，只要发生了所谓的“容留吸毒”的行为，就本能地认为构成容留他人吸毒罪了。可能是受严厉打击毒品犯罪思维的影响，凡是遇到挨得上就定罪处罚进行打击。笔者认为这是违反罪刑法定原则的。上述案例及演员张默容留他人吸毒案都是这种思维的产物。对于吸毒人员，他们相互之间请对方到自己家里或者到宾馆旅店开房共同吸毒的情形，就跟大家平时请亲朋好友一起在家里或者饭店宾馆吃饭一样的平常，吸毒人员相互请对方吸毒是常态化的。法律规定容留他人吸毒罪时，之所以要在“容留他人吸毒罪”罪名和构成要件中，加入“他人”二字，就是要引起司法人员注意，不能将这种吸毒人员相互之间请对方吸毒的情形也纳入犯罪圈中。换言之，这个容留他人吸毒罪，是特指本人不吸毒而提供场所供他人吸毒的情形。请毒友到自己家里吸毒的情形，不能入罪的另一个理由，就是不具有可期待性。在公共场所或者荒郊野外请人吸毒不构成犯罪，若在自己家里或者私家车上请人吸毒构成犯罪了，刑法岂不是强人所难么？由此可见，将这种请人在自己家里或者私家车上共同吸毒的情形入罪是对法律的误读。
作者：肖佑良
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院
来源：东方法眼网
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