摘要：本辩护词是张斌律师办理的一起某省纪委督办非国家工作人员受贿案件。在本案的庭审过程中，张斌律师据理力争，将本罪的几乎所有辩护要点全部包括。第一轮辩护意见发表时间长达一个小时。主审法官一直在认真聆听并做笔记，一次也没有打断张斌律师的发言。 本辩护词堪称目前最能代表张斌律师刑事辩护水平的代表作。 本案公诉机关量刑建议：有期徒刑7-8年。 本案判决结果：有期徒刑2年6个月，缓刑4年。

合议庭：

北京市冠衡律师事务所接受被告高某某亲属的委托，指派张斌律师作为被告的辩护人出席庭审。现根据本案证据及经庭审查明的事实，结合相关法律规定，发表如下辩护意见，谨供参考。

辩护人认为：

公诉机关指控被告于2007年7月收受徐某某10万筹码的证据不足且自相矛盾，指控事实不能成立；

公诉机关指控徐某某等人是出于感谢的目的而送给被告筹码、现金与事实不符；

被告收受筹码的行为不符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，不构成犯罪。

具体理由如下：

一、公诉机关指控被告于2007年7月收受徐某某10万筹码的证据不足且自相矛盾，指控事实不能成立。

（一）、公诉机关提交的证明此节的证据包括：

1、魏某某在2011年5月18日的供述中称：2007年7月，徐某某请客到澳门玩，在赌场听到徐某某说给何某、高某某每人10万筹码让他们去玩。

2、张某在2011年7月20日的证言中称：2007年7月，徐总（徐某某）让我把他赢的筹码给何某、高某某每人10万，我当场给了他们，并告诉说是徐总给的。

3、徐某某在2011年7月20日取保前的自述材料，称于20007年7月送给被告、何某10万筹码。

上述三份证据，魏某某的口供属于言辞证据、传来证据，本身证明力就很薄弱，且其是“听到徐某某说给何某、高某某筹码”，而不是“听到徐某某说给了何某、高某某筹码”，这两者的区别是非常巨大的。前者表示徐某某有这个打算，后者则表示徐某某已经把筹码送出。对于这两者的区别，办案认真细致的检察院侦查人员不可能不知道，所以不存在侦查人员笔误的可能，而是事实如此。

而徐某某、张某两人的证供又明显矛盾：徐某某说是自己在楼上贵宾间给被告、何某筹码。而张某却说是自己在楼下大厅替徐某某给被告、何某筹码。两人在送筹码的地点、方式这样有关事实的重要方面存在这样的矛盾，显然不能作为认定事实的依据。

而在被告、何某的口供中，两人均从未有过关于此次收受10万筹码的供述。也就是说，除了上述三份彼此矛盾的言词证据，没有任何其他证据证明在2007年7月，被告收受了徐某某10万港币的筹码。

《人民检察院刑事诉讼规则》第二百八十一条第三款规定：

“案件事实，包括犯罪的时间、地点、经过、手段、动机、目的、危害后果等与定罪量刑有关的事实要素。起诉书叙述的指控犯罪事实的必备要素应当明晰、准确。被告人被控有多项犯罪事实的，应当逐一列举，对于犯罪手段相同的同一犯罪可以概括叙写”。

所以，指控被告于2007年7月收受徐某某10万筹码的犯罪事实在时间、地点、经过这三大方面是含混不清、存有重大疑点且互相矛盾的。不轻信口供是《刑事诉讼法》的明确要求，对于主要依靠口供认定犯罪事实的案件，口供、证言之间的关联性、一致性、稳定性是尤为重要的。刑事诉讼的证据规则本身就要求“排除一切合理怀疑”，本案中公诉机关提交的证据显然不能证明被告于2007年7月收受徐某某10万筹码的事实。

从另外一个角度讲，起诉书中对于指控该事实的内容也仅仅包括了时间和金额，而对于具体地点、经过这样的起诉书必备要件却没有提及。辩护人认为，对于起诉书要求必备的内容，公诉人作为一名优秀的检察官不可能不知道，其之所以没有提及具体地点、经过这样的必备要件，正是因为证据方面的薄弱、矛盾让公诉人无法提及。

辩护人要强调一点：切不可先入为主，先认定被告收受了财物，至于什么时候收的、怎么收的就持一种无所谓的态度。毕竟，刑事审判关乎人最可宝贵的自由甚至生命，必须严格按照法律的规定来进行认定。受贿犯罪中收受财物的事实不仅仅只有金额，还包括时间、地点、经过等必备要素，它们之间是同等重要的，一个要素存疑，就属于事实不清。

另外，属于案件事实的“动机”与事实也不相符，辩护人将在随后予以详细阐述。

（二）、从徐某某的供述可知，其和被告的关系是从被告于2007年12月从华×市调到广×市以后才逐渐熟悉并成为朋友的。在此之前，两人仅仅因为是同乡而从小认识，但没有什么来往，此前徐某某也从未通过被告而贷过款。在这种情况下，徐某某怎么可能给一个没有业务往来、也并不熟悉的人豪掷千金？因此，从常理的角度来讲，徐某某在2007年7月送给被告10万港币筹码是匪夷所思的。

因此，公诉机关指控被告收受19万港币筹码、现金的犯罪事实证据不足，其中的10万港币筹码是不存在的，被告收受的筹码、现金金额应为9万元港币。

二、公诉机关指控徐某某等人是出于感谢的目的而送给被告筹码、现金与事实不符

起诉书指控称：徐某某、邓某、匡某某、张×、张某某、李某某为感谢被告在贷款方面的关照和支持，而向被告送筹码、现金，这与事实严重不符。事实是：

1、徐某某主观意思

在2011年5月5日的讯问笔录中，对于送筹码的主观意思供述为：“借新还旧需要被告同意，同时想进一步拉近我们之间的关系，以便今后他给我更多帮助和支持。”

在2011年5月12日的讯问笔录中，对于送筹码的主观意思供述为：“大额贷款需要他们审批，作为企业，在今后的业务中肯定需要信用联社的贷款支持。”

在2011年7月20日取保前的手书材料中，对于送筹码的主观意思供述为：“给何某、高某某筹码主要是因为我在赌场赢了，发给他们的开心钱，…..主要目的是为了建立友好信贷关系。”

所以，徐某某送筹码的主观意思是为了进一步拉拢关系，希望以后在业务往来中能够获得好处，并非如起诉书所指称的“为感谢高某某对其在贷款方面的关照和支持。”另外，要特别强调一点：被告是2007年12月才从华×市信用联社调到广×区信用联社的，在送筹码前与被告根本就没有业务往来，何来感谢关照和支持这一说？

2、匡某某主观意思

匡某某在2011年5月17日的供述中称：“因为与何某、高某某认识比较早，为了维持好朋友关系”而送筹码，这与起诉书所指称的“为感谢高某某对其在贷款方面的关照和支持”是不同的。

3、邓某主观意思

邓某在2011年5月18日的供述中，并无其送筹码时主观意思方面的内容。起诉书的指称没有依据。

按照公诉机关的指控，上述3人共送给被告筹码及现金合计17万港币，但是其主观意思并非如起诉书所称“为感谢高某某对其在贷款方面的关照和支持”，而是为了维护好与高某某之间的关系----朋友关系或者业务关系。

三、被告收受筹码的行为不符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，不构成犯罪。

根据刑法第163条以及相关司法解释的规定，结合本案案情，辩护人认为，要认定被告有罪，应综合考虑以下几个构成要件：

1、被告收受筹码是否利用了“职务上的便利”；

2、被告收受筹码是否出于获得财物的故意；

3、被告收受筹码是否有为他人谋利益的意图或者行为。

辩护人认为，上述3个构成要件均不成立。

（一）、被告收受筹码并没有“利用职务上的便利”。

1、在认定被告收受筹码的行为有没有“利用职务上的便利”时，应将其和受贿罪中的“利用职务上的便利”的内涵加以区别。

根据2002年《准确理解和适用刑事法律，惩治贪污贿赂和渎职犯罪--全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会讨论办理贪污贿赂和渎职刑事案件适用法律问题意见综述》（以下简称“综述”）的规定，受贿罪中“利用职务上的便利”是指：“利用本人职务活动范围内的权力，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。”

而最高人民检察院1999年9月16日公布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定：“‘利用职务上的便利’，是指利用本人职务范围内的权力，即自己主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。”

显然，最高人民法院的《综述》将行贿罪构成要件中“利用职务之便”的范围较最高人民检察院认定的范围扩大了，增加了“利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权”的内容。

而非国家工作人员受贿罪构成要件中“利用职务之便”如何理解却并没有明确的规定。由于非国家工作人员受贿罪和受贿罪两种犯罪的犯罪主体、犯罪客体、侵害的法益均不相同，前者归入“贪污贿赂罪”，后者归入“破坏社会主义市场经济秩序罪”。虽然两者在犯罪构成要件上类似，但绝不应该以类推的形式将受贿罪中的“利用职务之便”的内涵套用到非国家工作人员受贿罪上。因为“罪刑法定”主义是“禁止类推”的。而且，国家机关和商事主体的组织架构、运作模式是存在重大区别的。

具体到本案而言，辩护人认为：被告的“职务上的便利”只能是利用其职务范围内的权力，而不可能包括利用与其有隶属、制约关系的其他人的权利。

被告所任职的信用联社是由各具有独立法人资格的信用社作为社员的行业管理机构，最高权力机构是社员大会。这种架构类似于公司的股东会。被告的职位是由各社员单位推选，而不是由上级联社指派。这与国家机关行政首长的产生方式完全不同。广×市信用联社和各信用社分别作为独立法人进行经营活动，独立核算、自负盈亏。在国家机关中，由于监督机制的缺失，“一把手”或者说有实权的上级领导很方便干预不属于其职务范围、但与其存在隶属、制约关系的其他公务人员的职权来为他人谋取利益。但在商事主体中，“一把手”的职权影响力视不同情况而有巨大差别：

在 “一把手”就是控股股东的情况下，其职权影响力当然是巨大的，可以与国家机关的首长的影响力相提并论，甚至可能超出。

而在“一把手”不是控股股东、甚至于不是股东的情况下，那么，这个所谓的“一把手”的地位只是相当于公司中受聘的“经理”，是不可能有多大实权的，更不可能对负责各“股东”核心利益的审贷委员会有什么制约。因为其实质是一个“打工仔”----为股东打工、并按时领取劳动报酬的“打工仔”。

结合本案来看，信用联社的“股东”是各信用社，被告是推选出来的理事长，类似于公司中受聘的“经理”，职权范围非常明确，其“职务范围内的权力”并不包括决定发放贷款、延长还贷期限，而只能是根据信用社贷审会、信用联社贷审小组通过并上报的申请材料，对上报的材料是否符合延期或者借新还旧的条件而决定是否行使否决权。对于符合规定的，他不能滥用否决权，否则就会损害以息差为主要收入来源的“股东”---各信用社的经济利益。而那些不符合规定的申请材料，在两级贷审机构就会被否决。对不符合规定的，被告无权要求违规发放，也从未有过这样的行为。因此，被告只有按照规定否决贷款延期和借新还旧的权力，而没有同意贷款延期和借新还旧的权力。

从公诉机关提交的被指控向被告送筹码的各人的口供可以得知：他们给被告送筹码是为了拉拢关系、联络感情、表示感谢、希望以后在办理信贷业务时予以帮助。而这些所谓的表示感谢和希望以后予以帮助所涉及的权力，并非被告的权力范围。徐某某等人的口供所言的需要被告的“照顾”，实际上是希望被告不要滥用权力，否决他们符合条件的申贷材料！如果认定被告是否行使否决权与徐某某等人送筹码的行为有因果关系，那么，就会出现这样的奇怪局面：被告只有滥用权力否决徐某某等人合乎条件的申贷材料才能证明自己的清白；如果正常行使权力反而会有犯非国家工作人员受贿罪的可能！

因此，被告收受筹码、现金的行为并没有利用职务之便，不符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。

2、被告收受筹码，其性质属于朋友之间的馈赠。

从徐某某的供述可知：被告跟邓某、张×、张某某等人的关系很好。实际上，被告跟徐某某、匡某某的关系也不错。几个人经常在一起玩耍，被告对这几人家中有事时也经常送礼。比如邓某接儿媳妇时，被告送礼金6000元；邓某抱孙子时，被告送礼金2000元和价值2000余元的土鸡蛋。比如张×儿子考学、姨姐去世、本人住院，甚至包括丈母娘生日，被告每次都去表示友谊，每次所送礼金都不少于1000元。比如张某某父亲住院，被告亦前去探望，还送了1000礼金。比如徐某某，被告还与之一同做过生意。这些事实，充分证明他们之间的朋友情分，也证明在他们这些相对来说资金比较宽裕的朋友之间有一些馈赠行为实在是再正常不过。

2008年11月20日，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，其中第十条规定：“办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：

（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；

（2）往来财物的价值；

（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；

（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。”

结合本案来看：被告与送筹码的数人均是来往密切的朋友，且被告与之平日就有礼节性的礼金往来；由于资金都比较宽裕，礼金数额根据各自经济条件大小不一，但从客观上来看都比较大；筹码是在赌场里面玩耍时收受；被告与各人之间也无请托，更未为各人谋利。

因此，被告收受筹码的性质属于朋友之间的馈赠，并非“利用职务上的便利“，不符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。

（二）、被告收受筹码并非出于收受财物的故意

受贿犯罪的犯罪故意内容，包括收受财物的故意，为他人谋取利益的故意（复行为犯角度）或者收受财物的故意，为他人谋取利益的意图（目的犯角度）。指控被告罪名成立，必须首先证明被告有收受财物的故意。

受贿犯罪中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益。就受贿行为而言，行为人皆是出于对财物能给自己带来物质上、经济上的利益的认识而收受请托人送来的财物。那么，撇开本案中被告收受其他人筹码是否属于朋友之间的馈赠性质不谈，在本案中被告收受筹码是否构成刑法意义上 “收受财物的故意”呢？辩护人认为答案是否定的。

一般而言，收收人接受他人送来的财物，比如现金、股票等等，就能证明有刑法意义上“收受财物的故意”，因为这一类财物的性质明了、用途单一，其“钱”的属性非常明显。但是，对于一些不直接表现为“钱”的财物，行为人的收受行为就不能一概而论，而是要具体事件具体分析。

诚然，筹码是用港币现金买的，也可以在同一赌场内随时兑换为港币现金。但是，不能由此直接将筹码和现金等同。如果被告是出于将筹码换成港币现金的故意而收受，则其行为属于刑法意义上的收受财物。而如果被告是出于拿着这些筹码在赌场里面玩耍的目的而收受，则因其没有受财的主观意思而不能认定为刑法意义上的收受财物。在此举几个例子来对辩护人的观点作一说明。

例一：张三是银行主管信贷的领导，喜欢抽高档烟，且烟瘾很大。有很多人去找他帮忙贷款，每次去谈事时都要不停递烟给张三抽，这些烟都是高档烟。一天下来张三累计接受别人递过来的烟有好几十支，折算成钱的话，金额能上千。那么，如何认定张三接受别人递送烟支的行为？显然，如果张三把这些烟都积攒在那里，然后拿去换成现金或者用于自己平时的抽吸，则其行为就应该以刑法意义上的“收受财物”来定性。而如果张三是接受别人递过来的烟以后就抽掉了，还能认为他收受烟支的行为是刑法意义上“收受财物”的行为吗?显然不能！之所以如此，是因为张三前面的行为是出于获得经济利益的故意而接受别人递送的烟支，而张三后面的行为则不然。

例二：张三是银行主管信贷的领导，喜欢喝酒唱歌。经常有人找他帮忙办理贷款，而很多时候都是请他到夜总会、酒吧里面边喝酒边谈事，而且一般都是每人几支高档酒这么一种方式。如果张三把一部分高档酒留存下来带走，则其不论是带回家喝还是随后卖掉，其接受别人递过来的高档酒的行为就是刑法意义上“收受财物“的性质。而如果张三就是在夜总会、酒吧这些场合当场就把别人递过来的高档酒都喝了，还能以刑法意义上的”收受财物“来对其行为定性吗？显然不能。其原因同例一是同样的。

辩护人举出上述例子，是想强调一点：客观上实施的行为，由于行为人在行为时主观意思不同，其行为的性质也完全不同。一个人出于家庭使用的主观意思去买菜刀和一个人出于砍人的主观意思去买刀，其行为客观方面完全一致，但主观意思方面的不同却导致两人的法律后果迥异。

当然，例一、例二中张三的行为肯定是不正当的，可以说是一种违纪行为或者不正之风，但这属于用行政法、制度纪律来进行处理的范畴，并不能用刑法来进行评价。

本案中，被告接受筹码，完全是为了在赌场里面进行娱乐。因为筹码是在赌场里面进行娱乐、赌博的凭证。被告从始至终都没有想把这些筹码换成港币现金的念头，而是把这些筹码全部玩掉。

当然，用筹码去进行娱乐、赌博是具有射幸性质的，不完全是一种消费。被告可能赢钱。但是，去赌场里面玩，大家都知道赢钱的几率是很小的，大部分人去都是抱着娱乐玩耍、过把瘾或者说见见世面的心态的，被告亦如此。在庭审中被告也明确表示，如果手气好赢钱了，最后能有结余，肯定会在兑换港币现金后将本金退还给送筹码给他的人。因此，被告接受这些筹码时并非出于“收受财物“的故意，其行为不符合“非国家工作人员受贿罪”的构成要件。

对这个问题的认识和理解还可以参考2006年7月18日，上海市高级人民法院刑二庭、上海市人民检察院公诉处以《研讨会纪要》（以下简称《纪要》）形式下发“商业贿赂犯罪法律适用”政策意见。

《纪要》第三条规定：“如果行为人申辩自己不会享用所收受的物质利益，并作出合理辩解，经查证属实的，可不认定为受贿犯罪，或者从受贿数额中扣除。如行为人收受的健身卡、高尔夫会员卡等，申辩不想也确实未曾使用的，可以考虑扣除该部分受贿数额。”

   从被告的供述可知：其到赌场玩纯粹是出于“过把瘾、体验一下赌场的氛围”的目的，其收受筹码去玩的性质显然是属于享用精神利益。因此，参照《纪要》的规定，也能得出被告行为不符合“非国家工作人员受贿罪”的构成要件。

（三）、被告收受筹码并无为他人谋利益的意图或者行为，不符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。

首先，被告收受徐某某、匡某某、邓某的筹码、现金不构成犯罪。

由于贿赂犯罪是对合性犯罪，在通常情况下，有受贿就必然有行贿，因此，徐某某、匡某某、邓某送筹码时的主观意思对于送、收筹码、现金行为的定性至关重要。

从公诉机关提交的证据来看，必须承认：检察院的侦查人员是认真负责、业务精熟的，对于贿赂犯罪中行贿人送财物时的主观意思是为了表示感谢还是为了拉拢关系对于行为的定性具有重大区别肯定是知晓的，证据材料中徐某某、匡某某、邓某三人对此的供述是侦查人员认定查实的结果。辩护人对此表示完全的承认和充分的尊重。

 前已述及，徐某某、匡某某、邓某三人被指控向被告送筹码、现金共计17万港币。撇开金额不谈，三人送筹码、现金的主观心态均是出于“维持关系”，并没有具体的请托事项。

因此，徐某某等人送给被告筹码的行为即便不是朋友之间的馈赠行为，充其量也只能算是“感情投资”，是没有具体请托事项的。

而庭审查明的事实也表明被告并未为徐某某等人谋取利益，事实上他也无法那样做。那么，在本案中，只能证明被告收受了徐某某、匡某某、邓某的筹码和现金港币，而没有证据证明被告为徐某某等人谋取了利益，这就缺少了非国家工作人员受贿罪中“为他人谋取利益”的构成要件，是不构成犯罪的。

对此，《综述》规定：

“根据刑法第三百八十五条第一款和三百八十七条第一款的规定，国家工作人员索取、非法收受他人财物，或者国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体索取、非法收受他人财物，构成受贿罪，必须具有‘为他人谋取利益’这一条件……但是，在司法实践中存在着国家工作人员收受了他人财物，并没有利用职务便利为请托人谋取利益的情形，对于这种行为能否构成受贿的问题，在理论界和司法实务部门都有争论。考虑到当前反腐败斗争的需要和国际上通行的做法，与会代表一致认为，刑法规定的‘为他人谋取利益’应当包括承诺、实施和实现三个阶段。只要具有其中一个阶段的行为，就具备了为他人谋取利益的要见。对于国家工作人员收受了他人财物，虽没有利用职务便利为他人谋取利益，但国家工作人员在收受他人财物时，根据他人提出的请托事项，承诺为他人谋取利益的，或者明知他人有具体的请托事项而收受他人财物的，应当认定为受贿。”

上述规定进一步明确了没有“为他人谋取利益”的构成要件是不构成非国家工作人员受贿罪的。更何况，本案中，徐某某等人根本连具体的请托事项都没有。因此，被告收受徐某某、匡某某、邓某三人筹码、现金的行为不构成犯罪。

其次，被告收受李某某等人2万筹码亦不构成犯罪

针对李某某等人送的2万筹码，由于李某某等人供述其主观意思是表示感谢被告此前的关照，所以，撇开被告主观上的认识不谈，其收受筹码的行为从客观上看与“事前无约定事后受财”类似。

2000年6月30日最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪处罚。”根据这一规定，如果没有事前约定而事后受财，不构成受贿。

2001年8月7日至9日，最高人民法院刑二庭、最高人民检察院公诉厅《关于贪污贿赂、渎职犯罪适用法律问题座谈会纪要(稿)》中存在如下叙述：“国家工作人员依法正常履行职务，使他人得到了某种利益，接受‘感谢’而收受他人财物，这种情况也具备了为他人谋取利益的要件。”这是对没有事前约定的事后受财行为构成受贿罪的直接规定，但这是并未正式施行的草案。但从中也可以看出最高人民法院、最高人民检察院在对此问题上的观点有反复。

而2002年的《综述》中已经不见上述草案中的该条内容。相反，在《综述》中还进一步指出：“根据最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定的精神，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职、辞职后收受请托人财物，构成犯罪，也应以受贿罪定罪处罚。”这表明最高人民法院对于没有事前约定的时候受财行为是否构成受贿罪是持一种非常审慎的态度，截止目前仍然没有针对此问题出台过司法解释。因此，事前无约定的事后受财行为是否属于受贿在目前尚无定论。

但是，2007年最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律问题的意见》（法发〔2007〕22号），其中第十条再次对《综述》中有关国家工作人员离职前约定离职后受财的行为如何定性作了规定。该司法解释的制定者之一、最高人民法院刑二庭审判长刘为波博士在《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见〉的理解与适用》中谈到：“……实践中反映，《批复》所规定的‘事先约定’的规定，很有可能由于事先约定证明的困难而放纵犯罪，并由此建议取消《批复》中‘事先约定’的条件。经研究，《批复》的立场应予坚持。如果没有‘事先约定’的限制要件，很有可能造成客观归罪，将离职后不再具有国家工作人员身份的人收受他人财物一概作为受贿罪追究，与受贿罪的构成要件不符。”

从上述意见可以看出，‘事先约定’在‘事后受财’构成受贿犯罪认定中是一个不可或缺的条件。

而在当前主张“事先无约定事后受财”构成受贿的观点，主要有事后故意说、职务行为的不可收买性说、事与财客观联系说、立法本意推定说这四类最有代表性的观点。

辩护人认为：

1、事后故意说不能成立。因为事后故意是相对于事前故意而言的。事前故意实际指的是预谋的故意，并非实行行为的故意。而事后故意的含义是指“已经实施了会侵犯一定法益的行为之后才产生的犯罪的故意，并按照已有行为的发展势头，放任结果发生的状况。例如，医生合法地将病人的胸腔打开，产生杀人念头，将病人放置不管，让其死去就是这种状况。这种情形实际上只是在不作为犯的场合才能成为问题，但是，并不妨碍成立故意”因此，所谓的事后故意实际指的是一种不作为的故意，而并非实行行为的故意。

实际上，故意与行为具有时间上的对应性，任何故意指的都是支配着实行行为的主观心理态度态。因此，事后故意说将事前受财的行为与事前谋取利益的行为联系起来，是完全错误的，事后故意说不能成立。

2、职务行为的不可收买性说不能成立。该说认为事前无约定事后受财的行为侵犯了法益---职务行为的不可收买性。收买是对应于出卖的，是一种对合的关系。受贿罪中的收买即是我们通常所说的钱权交易。而在事前无约定事后受财的情况下，交付财物者的利益已经通过接受财物者正常的职务行为得以实现，根本不需要再来收买职务行为的问题。因此，这种情况下交付财物时单纯的酬谢，而不是事前约定事后受财的酬谢型贿赂。

再则，认定一个行为是否犯罪，是要看该行为是否符合犯罪构成要件来进行认定，而不是根据法益是否遭受侵害来进行认定。因此，职务行为的不可收买性说不能成立。

3、事与财客观联系说。该观点认为：既然是事后受财，就表明“事”与“财”之间具有某种联系，而所谓的“事”正是职务行为，所谓的“财”正是职务行为的不正当报酬。既然如此，就没有理由否认受贿罪成立的观点。

这种观点只从客观角度出发来看待“事”与“财”之间的联系，而不考虑两者之间的主观联系，这是一种典型的“客观归罪”的观点。按照这种逻辑，故意杀人和过失致人死亡的区分都是没必要的了，因为两者的客观要件方面完全一样。这显然是错误的。因此，事与财客观联系说是不能成立的。

4、立法本意推定说不能成立。这种观点从打击犯罪的立法本意来进行推定，由此认定事前无约定事后受财行为构成犯罪。但是，对于立法本意进行推定本身就是无本之末。立法本意如何，只有立法机关才有权作出权威的表述。除此之外，任何人依据什么来进行立法本意的推定？如前所述，最高人民法院在此问题上是持一种审慎的态度，并未形成统一意见。全国人大在前后八次的刑法修正案中也一直没有对此作出任何规定，这也表明全国人大在此问题上的审慎。即使由于立法上的疏漏导致一部分犯罪没有得到追究，但是“法无明文规定不为罪”的宗旨必须严守。因此，立法本意推定说不能成立。

因此，本案中即使有人是为了感谢被告平时的支持而送给筹码，姑且不论被告是否对他们平时有具体的谋取利益的行为，也不论被告收取筹码的性质如何，被告的行为都不能被认为构成犯罪。

综上所述，被告收受的筹码及现金应为9万港币；收受徐某某等人筹码、现金的行为不构成犯罪；收受李某某等人2万筹码的行为也不构成犯罪；被告无罪。

此致

某某市某某区人民法院

                                                       北京市冠衡律师事务所

                                                          律师       张斌