非法证据排除的相关法律规定及司法解释
《刑事诉讼法》
第五十四条 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。
第五十五条 人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十六条 法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。
当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。
第五十七条 在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。
现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。
第五十八条 对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（节录）
法释〔2012〕21号
第八节 非法证据排除
第九十五条 使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。
认定刑事诉讼法第五十四条规定的“可能严重影响司法公正”，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。
第九十六条 当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。
第九十七条 人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。
第九十八条 开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除非法证据的，人民法院应当在开庭前及时将申请书或者申请笔录及相关线索、材料的复制件送交人民检察院。
第九十九条 开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当依照刑事诉讼法第一百八十二条第二款的规定召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明。
第一百条 法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的，法庭应当进行审查。经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当当庭说明情况和理由，继续法庭审理。当事人及其辩护人、诉讼代理人以相同理由再次申请排除非法证据的，法庭不再进行审查。
对证据收集合法性的调查，根据具体情况，可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行。
法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，不符合本解释第九十七条规定的，应当在法庭调查结束前一并进行审查，并决定是否进行证据收集合法性的调查。
第一百零一条 法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。
公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。
第一百零二条 经审理，确认或者不能排除存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当排除。
人民法院对证据收集的合法性进行调查后，应当将调查结论告知公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人。
第一百零三条 具有下列情形之一的，第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查，并根据刑事诉讼法和本解释的有关规定作出处理：
（一）第一审人民法院对当事人及其辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查，且以该证据作为定案根据的；
（二）人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审人民法院作出的有关证据收集合法性的调查结论，提出抗诉、上诉的；
（三）当事人及其辩护人、诉讼代理人在第一审结束后才发现相关线索或者材料，申请人民法院排除非法证据的。
《公安机关办理刑事案件程序规定》（节录）
中华人民共和国公安部令第127号
第六十七条 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。
收集物证、书证违反法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
在侦查阶段发现有应当排除的证据的，经县级以上公安机关负责人批准，应当依法予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的依据。
人民检察院认为可能存在以非法方法收集证据情形，要求公安机关进行说明的，公安机关应当及时进行调查，并向人民检察院作出书面说明。
第六十八条 人民法院认为现有证据材料不能证明证据收集的合法性，通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况的，有关侦查人员或者其他人员应当出庭。必要时，有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。
经人民法院通知，人民警察应当就其执行职务时目击的犯罪情况出庭作证。
高检发释字[2012]2号
第六十五条 对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当依法排除，不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、移送审查起诉以及提起公诉的依据。
刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。
其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。
第六十六条 收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，人民检察院应当及时要求侦查机关补正或者作出书面解释；不能补正或者无法作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
对侦查机关的补正或者解释，人民检察院应当予以审查。经侦查机关补正或者作出合理解释的，可以作为批准或者决定逮捕、提起公诉的依据。
本条第一款中的可能严重影响司法公正是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性造成严重损害；补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救；合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。
第六十七条 人民检察院经审查发现存在刑事诉讼法第五十四条规定的非法取证行为，依法对该证据予以排除后，其他证据不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的，应当不批准或者决定逮捕，已经移送审查起诉的，可以将案件退回侦查机关补充侦查或者作出不起诉决定。
第六十八条 在侦查、审查起诉和审判阶段，人民检察院发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当报经检察长批准，及时进行调查核实。
当事人及其辩护人、诉讼代理人报案、控告、举报侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集证据并提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等材料或者线索的，人民检察院应当受理并进行审查，对于根据现有材料无法证明证据收集合法性的，应当报经检察长批准，及时进行调查核实。
上一级人民检察院接到对侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集证据的报案、控告、举报的，可以直接进行调查核实，也可以交由下级人民检察院调查核实。交由下级人民检察院调查核实的，下级人民检察院应当及时将调查结果报告上一级人民检察院。
人民检察院决定调查核实的，应当及时通知办案机关。
第六十九条 对于非法证据的调查核实，在侦查阶段由侦查监督部门负责；在审查起诉、审判阶段由公诉部门负责。必要时，渎职侵权检察部门可以派员参加。
第七十条 人民检察院可以采取以下方式对非法取证行为进行调查核实：
讯问犯罪嫌疑人；
询问办案人员；
询问在场人员及证人；
听取辩护律师意见；
调取讯问笔录、讯问录音、录像；
调取、查询犯罪嫌疑人出入看守所的身体检查记录及相关材料；
（七）进行伤情、病情检查或者鉴定；
（八）其他调查核实方式。
第七十一条 人民检察院调查完毕后，应当制作调查报告，根据查明的情况提出处理意见，报请检察长决定后依法处理。
办案人员在审查逮捕、审查起诉中经调查核实依法排除非法证据的，应当在调查报告中予以说明。被排除的非法证据应当随案移送。
对于确有以非法方法收集证据情形，尚未构成犯罪的，应当依法向被调查人所在机关提出纠正意见。对于需要补正或者作出合理解释的，应当提出明确要求。
经审查，认为非法取证行为构成犯罪需要追究刑事责任的，应当依法移送立案侦查。
第七十二条 人民检察院认为存在以非法方法收集证据情形的，可以书面要求侦查机关对证据收集的合法性进行说明。说明应当加盖单位公章，并由侦查人员签名。
第七十三条 对于公安机关立案侦查的案件，存在下列情形之一的，人民检察院在审查逮捕、审查起诉和审判阶段，可以调取公安机关讯问犯罪嫌疑人的录音、录像，对证据收集的合法性以及犯罪嫌疑人、被告人供述的真实性进行审查：
（一）认为讯问活动可能存在刑讯逼供等非法取证行为的；
（二）犯罪嫌疑人、被告人或者辩护人提出犯罪嫌疑人、被告人供述系非法取得，并提供相关线索或者材料的；
（三）犯罪嫌疑人、被告人对讯问活动合法性提出异议或者翻供，并提供相关线索或者材料的；
（四）案情重大、疑难、复杂的。
人民检察院直接受理立案侦查的案件，侦查部门移送审查逮捕、审查起诉时，应当将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送审查。
第七十四条 对于提起公诉的案件，被告人及其辩护人提出审前供述系非法取得，并提供相关线索或者材料的，人民检察院可以将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送人民法院。
第七十五条 在法庭审理过程中，被告人或者辩护人对讯问活动合法性提出异议，公诉人可以要求被告人及其辩护人提供相关线索或者材料。必要时，公诉人可以提请法庭当庭播放相关时段的讯问录音、录像，对有关异议或者事实进行质证。
需要播放的讯问录音、录像中涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者含有其他不宜公开的内容的，公诉人应当建议在法庭组成人员、公诉人、侦查人员、被告人及其辩护人范围内播放。因涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他犯罪线索等内容，人民检察院对讯问录音、录像的相关内容作技术处理的，公诉人应当向法庭作出说明。
最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部
《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》
法发〔2010〕20号
为规范司法行为，促进司法公正，根据刑事诉讼法和相关司法解释，结合人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关和司法行政机关办理刑事案件工作实际，制定本规定。
第一条 采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。
第二条 经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。
第三条 人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。
第四条 起诉书副本送达后开庭审判前，被告人提出其审判前供述是非法取得的，应当向人民法院提交书面意见。被告人书写确有困难的，可以口头告诉，由人民法院工作人员或者其辩护人作出笔录，并由被告人签名或者捺指印。
人民法院应当将被告人的书面意见或者告诉笔录复印件在开庭前交人民检察院。
第五条 被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。
法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。
第六条 被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。
第七条 经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。
经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。
公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。
控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论。
第八条 法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。
第九条 庭审中，公诉人为提供新的证据需要补充侦查，建议延期审理的，法庭应当同意。
被告人及其辩护人申请通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人到庭，法庭认为有必要的，可以宣布延期审理。
第十条 经法庭审查，具有下列情形之一的，被告人审判前供述可以当庭宣读、质证：
（一）被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据的；
（二）被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据，法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的；
（三）公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告人审判前供述属非法取得的。
对于当庭宣读的被告人审判前供述，应当结合被告人当庭供述以及其他证据确定能否作为定案的根据。
第十一条 对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。
第十二条 对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据。
第十三条 庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。
对前款所述证据，法庭应当参照本规定有关规定进行调查。
第十四条 物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。
第十五条 本规定自二〇一〇年七月一日起施行。
《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的理解与适用
2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》），不仅明确了采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据，不能作为定案的根据，还对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题进行了具体的规范。这是我国深入实施依法治国方略的重要举措，也是刑事诉讼制度进一步民主化、法治化的重要标志，对于依法惩治犯罪、切实保障人权、维护司法公正特别是程序公正，预防冤错案件的发生，具有重要而深远的意义。为便于司法实践中正确理解和适用，现对《规定》的制定背景和主要内容予以说明。
一、《规定》的起草背景
1996年，全国人大对刑事诉讼法作了全面修改，并明文规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”（第43条）但是，如果侦查机关的取证行为违反了法定程序，应当有什么样的后果呢？以非法方法收集的证据是否还具有效力呢？法律没有明确规定。
1998年、1999年最高人民法院、最高人民检察院先后出台《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》、《人民检察院刑事诉讼规则》，在一定程度上确立了非法言词证据排除规则，但因规定的内容较为原则，且未规定明确化和具体化的操作程序，这种排除规则仍然具有宣言和口号的性质，很难发挥法律规范应有的功能。司法实践中，很少有根据司法解释认定为非法言词证据并予以排除的情形，刑讯逼供现象难以遏制，因采用以刑讯逼供等非法方法取得的口供而定案的冤错案件时有发生。
为进一步完善我国刑事诉讼制度，根据中央关于深化司法体制和工作机制改革的总体部署，“完善非法证据排除制度，明确非法证据排除的范围、证明责任、审查程序和救济途径等”作为一项重要的司法体制改革事项，由全国人大常委会法工委牵头，会同最高人民法院等部门共同研究。最高人民法院刑事证据规则项目组经过充分调研，广泛征求各方面的意见和建议，在《关于排除非法言词证据若干问题的意见（稿）》的基础上会同最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部共同制定了本《规定》。
二、《规定》的基本思路
《规定》制定的基本思路是：以规范司法行为、促进司法公正为目标，在我国现有法律框架下，借鉴与吸收国内优秀研究成果和国外有益经验，结合刑事案件工作实际，为排除非法证据制定具体化、程序化的操作规程，避免因为采纳非法证据而导致冤假错案的发生。
非法证据规则涉及的面较广，在目前的法律框架下，对全部内容都加以规定是不现实的，也是很难实施的。为此，《规定》突出了以下三个方面的重点：一是突出了对普通刑事案件中非法证据的排除。从目前情况来看，普通刑事案件中出现错案的比率最高，而经济犯罪和职务犯罪案件尚未发现这样的问题。二是突出了对非法言词证据的排除。非法证据，除了非法言词证据，还有非法实物证据。非法实物证据情况复杂，难以作出一概禁止的一般性规定，并且实践中发生的错案多为采纳了非法言词证据。三是突出了对采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据的排除。非法言词证据包括采用非法手段和技术性违法手段取得的证据。就目前出现的冤错案件看，主要是因为以刑讯逼供方法取得口供。对于后者，实践中一般可以事后补救，很少出现问题。
三、《规定》的主要内容
《规定》共计15条，主要包括两个方面的内容：一是实体性规则，旨在对非法言词证据的内涵和外延进行界定，并规定相应的法律后果。二是程序性规则，旨在将有关非法取证的问题纳入诉讼中程序裁判的范畴予以解决。
关于非法言词证据的内涵、外延和法律效力问题。
《规定》第1条对非法言词证据的内涵和外延进行了界定，第2条明确了对非法言词证据应当予以排除的法律后果。
证据本无合法与非法之分，“非法”一词无疑主要是针对取证手段而言的。因此，分析非法言词证据的内涵和外延，必须从界定非法取证手段的范围入手。这一问题在本条制定过程中存在不同观点，形成了四种意见：
第一种意见认为：违反法律规定，采用刑讯、服用药物、催眠以及其他使人肉体上产生剧烈疼痛、精神上产生高度痛苦或者丧失意识、意志的方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。
第二种意见认为：违反法律规定，采用暴力或者使人肉体上、精神上产生高度痛苦或者模糊意识的方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。
第三种意见认为：违反法律规定，采取刑讯逼供、暴力取证、体罚虐待等方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。
第四种意见认为：采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。
我们认为，第一种意见参照了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第1条的规定[1]，符合现代刑事诉讼理念，但是，“剧烈疼痛”、“高度痛苦”较为抽象，在实践中容易产生歧义；第二种意见不能全面涵盖非法取证的手段和方法，实际上缩小了法律对非法言词证据的界定范围，是对刑事诉讼法的限制解释，并且“高度痛苦”同样很难界定；第三种意见列举的“刑讯逼供、暴力取证、体罚虐待”等三种方式存在交叉关系，适用时容易导致分歧；考虑到刑讯逼供罪、暴力取证罪刑法上都有规定，程序法上也应相应作出规定，参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第11条的规定，我们最终采纳了第四种意见。
另，有意见认为，应详细列举非法取证的具体手段，以免在司法实践中产生争议和分歧。其实，在《规定》制定之初，我们曾经参照《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》关于刑讯逼供案的规定[2]，对非法手段进行了列举，即“采用刑讯、较长时间冻、饿、晒、烤等手段”，但考虑到“较长时间冻、饿、晒、烤等手段”不宜写在《规定》中，最终予以删除。必须明确的是，“等”是指与刑讯逼供相当的方法，能否认定，可由办案机关在实践中参照相关规定具体把握。
此外，关于通过采取威胁、引诱、欺骗等方法获得的言词证据应如何处理的问题，本条制定过程中也产生了分歧：一种意见认为，通过采取这种手段获取证据是一种严重侵犯人权的行为，从规范司法的长远角度，应该予以排除，并且刑事诉讼法对此也有明确的规定；一种意见认为，对于这种证据，应综合多种可能损害公正审判的因素决定是否排除。我们认为，《规定》不宜作出与刑事诉讼法不一致的规定，但司法实践中，“威胁”、“引诱”、“欺骗”的含义及标准问题的确不好界定，很多从气势上、心理上压倒、摧垮犯罪嫌疑人心理防线的讯问语言、行为和策略很难与之区分开来，如果这些讯问方法都被认为非法，将导致大量口供被排除，给侦查工作带来较大冲击，因此，对此问题不必苛求严格，暂不作出规定。
关于人民检察院适用非法言词证据排除规则问题。
《规定》第3条确定了人民检察院在审查起诉过程中同样应适用非法言词证据排除规则。
1998年12月，最高人民检察院在颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》中确认了非法言词证据排除规则（第265条第1款），并规定，人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，必要时人民检察院也可以自行调查取证；侦查机关未另行指派侦查人员重新调查取证的，可以依法退回侦查机关补充侦查。（第265条第2、3款）
2001年1月，鉴于“一些地方陆续发生了严重的侦查人员刑讯逼供案件”，地方检察机关“错误地将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人、被告人供述作为指控犯罪的证据加以使用，最终酿成冤案，造成了极其恶劣的社会影响”，最高人民检察院发布了《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》，再次要求各级检察机关“严格贯彻执行有关法律关于严禁刑讯逼供的规定”，“明确非法证据的排除规则”。
我们认为，检察机关具有法律监督机关的职能，且《规定》是由公、检、法等部门联合下发的，增加本条有助于进一步严格规范侦查机关的取证行为。
关于非法证据排除规则的操作程序。
《规定》对如何排除非法证据规定了具体的操作规程，这也是本规定的主要内容，对于避免因为采纳非法证据而导致冤假错案的发生将起到非常重要的作用。具体说来，该程序主要包括以下五个步骤：
1、程序启动。在法庭调查过程中，被告人有权提出其审判前供述是非法取得的意见，并提供相关线索或者证据。
2、法庭初步审查。程序启动后，法庭应当进行审查。合议庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的，可以直接对起诉指控的犯罪事实进行调查；对供述取得的合法性有疑问的，则由公诉人对取证的合法性举证。
3、控方证明。公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。
4、双方质证。公诉人举证后，控辩双方可以就被告人审判前供述的取得是否合法的问题进行质证、辩论。
5、法庭处理。法庭对被告人审判前供述的合法性问题作出裁定：如公诉人的证明达到确实、充分的程度，能够排除被告人审判前供述属非法取得的，法庭确认该供述的合法性，准许当庭宣读、质证；否则，法庭对该供述予以排除，不作为定案的根据。
关于在法庭审理过程中设置专门程序对证据的合法性进行审查和裁决的问题。
《规定》第5条确立了非法言词证据的先行调查原则，即在审理犯罪事实的过程中，只要被告人及其辩护人提出了取证合法性问题，就要对该问题进行“审理”。
在本条制定过程中，有意见认为，排除非法证据应属于刑事诉讼法第158条规定的庭外调查问题，不宜在法庭审理过程中对此进行专门的审查，建议法院采用休庭并庭外调查核实的程序。我们认为，对证据的合法性进行审查应当设置一个专门程序，这个程序既在庭审的法庭调查当中，又相对独立于法庭对指控的犯罪事实的调查，这也是制定本《规定》的前提所在，如不使用明确、具体的规范来设置此专门程序，本《规定》规范非法取证行为的宗旨将根本无法实现。
被告人审判前供述是否具备合法性（而被法庭采纳）的事实，既不是实体法事实，也不是程序法事实，而是用于证明犯罪构成事实存在的证据事实。虽然证据事实只是犯罪构成事实附带的事实，但其影响甚至决定控诉方指控最终能否成立，与案件实体处理有着极其紧密的联系，因此，对这一事实同样应当适用严格证明。当然，这一事实毕竟不是犯罪构成事实本身，其相对独立性决定了在裁决这一附带争议事实需要设置一个独立的程序，即“预先审核程序（voir dire）”。[3]在这个相对独立的“审判”中，法庭需要裁决的并非犯罪成立与否即犯罪构成事实存在与否的问题，而是口供这个证据是否具备合法性能否成其为证据的问题。
最高人民法院通过司法解释确立的非法言词证据排除规则在实践中的运用很少，主要是因司法解释对证据的证据资格、证明力不作区分，且未设置专门的程序来规范对非法证据的审查和裁决所致。法官审查判断、运用证据应分为两个层次，一是确认证据资格，二是确认证明力。法官确认某证据具有可采性，表明该证据取得了进入审判程序的资格，它可以在法庭上出示、接受调查。不具备合法性的证据不得采纳。对决定证据是否具有可采性（含合法性），则应设置专门的审查程序。在此程序中，法庭需要裁决的是某证据是否具备合法性能否在法庭上出示、质证的问题。如，控诉方不能证明口供是以合法方法取得的，法庭即排除该口供的证据资格，使其不能进入法定的证据调查程序即不准许宣读、质证，当然也就不可能成为定案的根据。
当然，司法实践情况复杂，仅在法庭上可能难以解决问题，因对证据合法性的审查也不排除适用刑事诉讼法第158条规定的庭外调查程序，可采取庭上和庭外相结合的方式。但是，控辩双方对证据的排除有争议的，应当经过质证、辩论，最终由法庭予以认定，庭外调查程序涉及的只是对证据的核实问题。因此，《规定》第8条同时确认了法庭对控辩双方证据的调查核实权。
在本条制定过程中，有意见认为，按照刑事诉讼法的规定，法院有独立调查核实证据的权利，无需通知检察人员、辩护人到场。我们认为，控辩双方对言词证据的取证方法是否合法争议较大的，通知双方到场有利于体现调查的公正性和透明性，避免在庭审中双方又对法庭所取证据提出异议，出现法庭与控辩双方抗辩的不正常情况。
关于启动证据合法性调查程序的初步责任问题。
《规定》第6条规定，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据，从而明确了被告人及其辩护人应提供非法取证的线索或者证据的责任。
在本条制定过程中，有意见认为，证明证据是非法取得的并不是被告方的义务，且实践中被告方很难提供证据或者线索，建议将“应当”改为“可以”。我们认为，对于证据的合法性（即取证行为的合法性）的证明责任当然是由控方承担，否则控方就无法完成证明其指控的犯罪事实成立的证明责任，但启动这个专门程序的初步责任即提供可能存在刑讯逼供或者其他非法取证行为的证据或者线索的责任，则应由辩护方承担，否则就会出现任意启动对证据合法性的“审理”程序的情况，拖延审理期限。当然，法庭也有权对非法言词证据线索进行初步审查，对于被告人及其辩护人所提非法言词证据的线索和异议明显不成立的，可以不再进行独立的调查，直接对指控的犯罪事实进行审理，以便提高庭审效率。
关于对被告人审前供述的合法性应由控方负证明责任问题。
《规定》第7条主要明确了非法言词证据排除规则中的举证责任。我国虽然通过司法解释确立了非法言词证据排除规则，但这一规则并未在司法实践中得到全面、有效的运用，虽然导致这种状况的原因是多方面的，但不可否认的是，非法证据排除程序中证明责任规定的缺失是一个至关重要的原因，因此本条规定意义特别重大。
我国诉讼理论使用的“举证责任”概念来源于大陆法系，主要包括两个层次的含义：一是提供证据的责任；二是因举证不能时应承担不利后果的责任，这也是举证责任的本质内容。之所以规定应由控方对被告人审前供述的合法性负举证责任，主要是基于以下三个方面的原因：
1、这符合刑事诉讼中由控方承担证明被告人有罪的责任这一基本原理。任何一个刑事案件中，控诉方都负有证明被告人有罪的责任，其除了必须证明指控的犯罪事实成立外，理应还要证明其用于证明犯罪事实成立的证据具备合法性。在诉讼过程中，被告方提出口供不具有合法性，实质上是对控诉方主张口供具备合法性的事实的否认，控诉方需承担提供证据责任，在对某证据的合法性真伪不明时法庭必须作出有利于被告人的认定，即将不能排除非法取证可能的证据排除在定案根据之外。
2、根据惯例，诉讼中主张积极性（肯定）事实的当事人承担证明责任，而将消极性（否定）事实引入诉讼的当事人无需对此承担证明责任。依此原则，在刑事诉讼中，检察人员一般作为提出被告人有罪的积极追诉请求的一方，他同时也必须以充分的事实为根据来加以论证，那么，对于证据本身合法性的证明，必然属于证明积极请求的重要组成部分，而被告人提出的证据非法的异议，则属于消极（否定）性事实，当然无需承担最终的证明责任。
3、举证能力毫无疑问也是证明责任分担中的另一个需要考虑的技术性因素，诉讼中举证能力较强的一方应承担较多的证明责任，反之，证明责任就会较小，这也是纠纷双方当事人平等对抗的体现。一般而言，国家为了追诉犯罪，赋予检警机关以巨大权力，而被告人一般会处于侦控方的控制状态之下，并且，被告人通常也缺乏必要的法律常识和技能进行取证，比较来讲，控方则有这种优势。这种力量悬殊的对比局面决定了审判中证明自身行为合法性的负担也就必然地置于控方。
当然，本条规定并不意味着控方在每一案件中都需要主动证明被告人的供述具有合法性，原则上，控方的证明必须以辩护方提出异议为前提，并且，如果控方不坚持使用该供述作为定案根据的，就不存在法庭质证和排除的问题，可以不举证。
关于讯问人员出庭作证问题。
《规定》第7条第1款在规定控方承担举证责任具体方式的同时，还明确了讯问人员出庭作证问题。本款内容在制定过程中也存在不同观点：
第一种意见认为：公诉人应当向法庭提供讯问笔录、已经制作的讯问过程录音录像或者其他证据，或者提请法庭通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。
第二种意见认为：公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，必要时提请法庭通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。
第三种意见认为：公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。
我们基于以下四个方面的原因，最终采纳了第三种意见：第一，本《规定》要求侦查人员出庭作证仅限于经审查确有必要的范围，这样的情况实践当中并不很多，不会影响侦查机关工作的正常开展。第二，《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”由于当前讯问时同步录音录像尚未普及，要确定言词证据的合法性，仅靠讯问人员和讯问时在场人员的书面证言很难作出判断，因此，侦查人员就其执行职务时了解的情况出庭作证对查明证据取得的合法性非常必要。第三，按照全国人大常委会法工委关于司法改革项目的分工方案，侦查人员出庭问题不再单出文件，而是纳入刑事证据制度改革的相关改革成果中，如果不在此文中规定，“侦查人员出庭”问题这一改革任务将会落空。第四，考虑到侦查机关的工作需要，有必要对讯问人员出庭作证的情形作出进一步限制，但是如果穷尽其他方法仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，讯问人员应当出庭作证。
关于非法言词证据排除规则的证明标准问题。
《规定》第11条规定，对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据，从而确认了非法言词证据排除规则的证明标准。
在本条制定过程中，有意见认为，该条涉及认定非法言词证据的证明标准问题，情况比较复杂，建议进一步研究，可先不作规定。
我们认为，在刑事诉讼中，公诉机关承担提供证据指控被告人犯罪的职责，对于被告人及其辩护人所提被告人庭前供述系非法取得的线索和证据，理应同样承担证明被告人庭前供述系合法取得的证明责任。在公诉机关不举证，或者已提供的证据不够确实、充分的情况下，就应承担不能以该证据证明指控的犯罪事实的法律后果，如果不明确规定证明标准，很可能使整个非法证据排除规则失去意义。
另外，关于本条规定中为何确立了“证据确实、充分”的标准？因为，按照刑事诉讼的基本规律，在刑事诉讼中，控方应承担其指控的犯罪事实成立的证明责任，且需达到确实、充分的程度，如果赖以证明犯罪事实成立的根据即定罪证据的合法性不能被法庭确定，就说明证据没有达到确实、充分的程度，法庭不能以不确实的证据认定被告人有罪，否则，刑事诉讼法所规定的“确实、充分”的定罪标准将失去存在的基础。
这还涉及到疑罪从无原则能否彻底贯彻的问题。如果对控诉方降低证明标准，仅要求控诉方达到“优势证据”标准，意味着控诉方对犯罪构成事实附带的证据事实的证明没有排除被告方提出的“合理怀疑”，从而对犯罪构成事实本身的证明也因此未能排除被告方的“合理怀疑”，在这种情况下，如果法庭未予排除口供这一证据并最终将其作为定案的根据作出有罪判决，还是违背疑罪从无原则的。对控诉方降低非法证据排除规则的证明标准结果必然导致客观上被告方承担证明责任，使这个规则失去意义。
如果《规定》对控诉方适用较低的证明标准，司法实践中则无法杜绝因采纳以刑讯逼供等非法手段取得的口供而将疑案错误地作为留有余地不判处死刑立即执行的案件降格处理的做法。虽然国外的司法实践对自白规则的运用早已超越了防止事实误认的目的，但不容否认的是，我国确立非法言词证据排除规则对于防止事实误认、避免冤错案件的发生具有重大意义。从为了实现防止事实误认的基本目的这一角度进行分析，必然得出对口供合法性的证明应当由控诉方承担证明责任且需达到排除非法取证可能性的程度的结论。不能因为目前司法实践中控诉方对口供合法性的证明存在一定的困难而降低证明标准。恰恰相反，明确非法言词证据排除规则中控诉方的证明责任和很高的证明标准，不仅能促使过于依赖口供的侦查观念和侦查方式发生转变[4]，还能推动诸如讯问时录音录像、讯问时律师在场以及羁押场所与侦讯部门分离等相关制度的迅速建立。
关于对证人证言、被害人陈述合法性的审查、认定问题。
《规定》第13条确认了对证人证言、被害人陈述合法性的审查、认定，应参照对被告人供述的相关规定进行。
在本条制定过程中，有意见认为，证人证言、被害人陈述作为一种独立的证据，作如此规定过于笼统，建议予以细化。我们认为，非法证据不仅仅是指被告人供述，证人证言、被害人陈述也存在一些问题，因此必须作出相应规定，但考虑到这些证据毕竟都是言词证据，在取证方式、方法上基本一致，因此，对证人证言、被害人陈述的审查、认定也与被告人供述的审查、认定并无不同，若进行细化，重复的内容太多，从立法技术的角度看也无必要；此外，对证人证言、被害人陈述的非法取证，在司法实践中远不如对被告人供述非法取证常见，这样规定也可突出重点。
关于对非法取得的物证、书证的排除问题。
《规定》第14条规定，物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据，从而确立了对非法取得的物证、书证的排除规则。
关于非法实物证据是否排除的问题，在理论界和实务界长期存在争议和分歧[5]。为平衡好准确打击犯罪和有效保障人权的关系，《规定》区分了言词证据与实物证据的不同情况，对以非法手段取得的实物证据并未采取绝对排除的方式，而是实行裁量排除。
在本条制定过程中，有意见认为，物证、书证的取得方法严重违反法律规定，致使严重损害证据的客观性和真实性的，该物证、书证不能作为定案的根据。我们认为，非法取证必然损害证据的合法性，却不必然影响证据的客观性和真实性，并且，证据的客观性和真实性受到严重损害的，当然不能作为定案的根据，属于法官认定证据证明力的范畴，无需单独作出规定来排除。实际上，实物证据无论是合法获得还是非法获得，其本身的真实性并没有受到影响。严禁以非法搜查、扣押，非法侵入公民住宅或其他非法方法取得实物证据，就是尊重基本人权，对国家权力进行必要限制的体现，程序的独立价值也体现得最为明显，因为《规定》明确这种证据也属于非法证据，并且可能被排除，其原因就是非法的取证手段侵犯了公民最基本的人权，直接违背了宪法的规定。
另，对物证、书证合法性的审查和裁决程序，参照本《规定》有关规定进行。
（作者单位：最高人民法院刑三庭）
《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》（节录）
法发〔2013〕11号
8.采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。
除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。
法发〔2010〕20号
第九条 经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。
物证、书证的收集程序、方式存在下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：
（一）收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的；
（二）收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人（单位）签名（盖章）的；
（三）物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的；
（四）物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。
对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。
第十条 具备辨认条件的物证、书证应当交由当事人或者证人进行辨认，必要时应当进行鉴定。
2、证人证言
第十一条 对证人证言应当着重审查以下内容：
（一）证言的内容是否为证人直接感知。
（二）证人作证时的年龄、认知水平、记忆能力和表达能力，生理上和精神上的状态是否影响作证。
（三）证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系。
（四）证言的取得程序、方式是否符合法律及有关规定：有无使用暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段取证的情形；有无违反询问证人应当个别进行的规定；笔录是否经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印；询问未成年证人，是否通知了其法定代理人到场，其法定代理人是否在场等。
（五）证人证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。
第十二条 以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言，不能作为定案的根据。
处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的证人所提供的证言，不能作为定案的根据。
证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。
第十九条 采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作为定案的根据。
高检发诉字[2001]2号
各省、自治区、直辖市人民检察院，军事检察院，新疆生产建设兵团人民检察院：
近一时期以来，一些地方陆续发生了严重的侦查人员刑讯逼供案件。个别地方检察机关在审查批捕、审查起诉过程中没有严格履行法律监督的职责，错误地将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人、被告人供述作为指控犯罪的证据加以使用，最终酿成冤案，造成了极其恶劣的社会影响。特别是云南省昆明市杜培武案，尤为典型。1998年4月，昆明市公安局戒毒所民警杜培武因被怀疑杀害两名警察而受到昆明市公安局侦查人员的刑讯逼供，被迫编造了所谓的杀人事实。昆明市检察院办案人员对杜培武的申诉没有予以充分的重视，便将其批捕、起诉。1999年2月，昆明市中级人民法院一审判处杜培武死刑。同年10月，云南省高级人民法院改判为死刑，缓期二年执行。后因抓获真凶，杜培武才被无罪释放。各级人民检察院一定要认真吸取教训，采取有力措施，坚决杜绝刑讯逼供现象的发生，彻底排除刑讯取得的证据，确保办案质量，保护当事人的合法权益，维护司法公正。为此，特通知如下：
一、各级人民检察院要切实提高广大干警的思想认识，认清刑讯逼供的本质和危害，进一步端正执法指导思想，正确处理打击犯罪和保护当事人合法权益的关系。刑讯逼供在司法实践中屡禁不止，其原因是多方面的，其中重要的一点就是少数办案人员缺乏现代法制精神，传统的“有罪推定”、“疑罪从有”观念仍根深蒂固，盲目推崇犯罪嫌疑人、被告人供述的证明作用，将获取其供述作为侦查破案不可替代的有效途径，从而不惜采取刑讯的手段来达到逼取口供的目的。他们主观上习惯于将刑讯逼供简单看作是取证方法简单、工作态度生硬的问题，只是强调打击犯罪的需要，而忽视对诉讼过程中当事人合法权益的保护。为此，各级人民检察院要通过组织学习、剖析典型案例等方式，切实提高广大干警的认识，认清刑讯逼供粗暴践踏法制和侵犯人权的本质和危害，牢固树立公正执法、文明执法的思想，把查明案件真相与遵守办案程序联系起来，促进惩罚犯罪与保护人权的全面发展，绝不允许放纵刑讯逼供行为。
二、各级人民检察院要强化干警过硬的业务素质和严谨的工作态度，提高检察队伍整体的执法水平，把好审查事实关、判断证据关，自觉履行好法律监督的职能。过硬的业务素质和严谨的工作态度，是正确执行法律，履行法律监督职能的前提条件。对于移送审查批捕、审查起诉的案件，在互相配合的同时，必须坚持分工负责、互相制约的原因，本着为事实负责、为法律负责的宗旨，履行好法律监督职责。既重视案件实体内容的真实，又注意办案过程的合法，从证据的客观性、关联性和合法性等方面进行全面的审查、把关。特别是要注意充分听取有利于犯罪嫌疑人、被告人的意见，审查核实相关证据，决不放过任何可能出现问题的环节，以确保不枉不纵、不错不漏。
三、各级人民检察院要严格贯彻执行有关法律关于严禁刑讯逼供的规定，明确非法证据的排除规则。《刑事诉讼法》第 43 条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。《人民检察院刑事诉讼规则》第140条也再次重审了这一原则，并在第265条明确指出，以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。各级人民检察院必须严格贯彻执行这些规定，发现犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言是侦查人员以非法方法收集的，应当坚决予以排除，不能给刑讯逼供等非法取证行为留下任何余地，同时，要依法提出纠正意见，要求侦查机关另行指派侦查人员重新调取证据，必要时也可以自行调查取证。
四、各级人民检察院要加大对刑讯逼供犯罪的打击力度，依法坚决追究有关人员的刑事责任。刑讯逼供是一种严重的司法腐败行为，必须进行严厉打击，这是遏制和预防其发生的重要措施。各级人民检察院要将查处刑讯逼供犯罪作为反腐败斗争中的一项重要和紧迫的任务，抓紧抓好。对于国家机关工作人员利用职权实施的刑讯逼供行为并涉嫌犯罪的，应当及时立案侦查，发现一起查处一起，决不姑息。
五、各级人民检察院要结合办案，对当地发生的刑讯逼供案件情况进行一次认真的总结，找出存在的问题，提出切实可行的解决办法，并及时上报最高人民检察院。
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