余文唐
最高法院于10月29日公布“刑法修正案九时间效力的解释”，其中第八条规定：“对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释可以罚当其罪的，适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的，不适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。”有些论者认为这一司法解释违法，即违反从旧兼从轻的刑法原则。那么，这一观点是否恰当？难道该司法解释真的违法了吗？
一、分歧观点：学者质疑VS官方说法
要弄清上述问题，首先应当对终身监禁的法律性质有个清晰的认识。在英美法系中，终身监禁是监禁刑的一种，是仅次于死刑的刑罚种类，在美国已废除死刑的州则成为最高等级的刑罚。从理论上说，被判处监禁刑的罪犯需在监狱里关押终身。终身监禁刑还区分为多种类型：一是绝对终身监禁。一些国家对于某些犯罪规定绝对终身监禁，法官没有刑罚选择权，比如英国的谋杀罪。二是裁量终身监禁。某些犯罪的终身监禁则是选择刑，具体适用与否由法官决定。大部分终身监禁立法采用此种方式。三是无假释终身监禁。即终身犯必须服刑终身，不能适用假释，但允许减刑或赦免，美国和澳大利亚一些地方采用此种规定。
刑法修正案九规定的终身监禁是刑罚种类还是刑罚执行？对此有着不同的看法：一是属于刑罚执行方式。全国人大常委会法工委刑法室副主任臧铁伟在刑法修正案九的新闻发布会上，就强调指出：刑法修正案九增加规定的终身监禁“不是一个新的刑种，它的对象只是针对贪污受贿被判处死缓的犯罪分子在具体执行中的一个特殊的措施。”前述司法解释应该是与这种认识相一致的。二是属于刑罚种类。基此认识，有专家对前述司法解释提出质疑，认为该司法解释违反刑法规定的从旧兼从轻原则。四川大学法学院教授、博士生导师魏东，在其“刑法修正案（九）理性解读与学术反思”的讲座中就宣示此论，而且是言之谆谆。
将刑法修正案九规定的终身监禁作为刑罚种类的观点，似乎是有其一定根据的：一是通常认为国外的终身监禁是一种刑罚，而刑法修正案九规定终身监禁或多或少是借鉴了国外规定。据悉全国人大常委会法工委刑法室在刑法修正案九草案三审前，曾通过外交部致电我国驻美国、英国、加拿大、德国、日本、韩国、俄罗斯等11国使馆，了解这些国家终身监禁的立法和实施情况。由此，刑法修正案九规定的终身监禁与国外终身监禁的借鉴关系可见一斑。二是刑罚是对犯罪分子某种利益的剥夺，而刑法修正案九规定的终身监禁，正是对罪行极其严重依法判处死刑缓期执行的贪污受贿犯罪分子的人身自由这一利益的终身剥夺。
二、法律性质：刑罚执行VS刑罚种类
然而，从刑法修正案九规定终身监禁的适用方式来看，这里的终身监禁则应当是刑罚执行方式。刑法修正案九第四十四条第四款规定：“犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”在这里，死刑才是具有该第一款第三项（后段）规定情形的贪污（及受贿）犯罪的刑罚，终身监禁与死刑缓期执行一样只具有刑罚执行方式的性质。终身监禁决定的适用时间节点，是以死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑之时为其起始。因此，与其说它是新的刑种，不如说是执行无期徒刑的一种特别方式。
我们还可以通过立法背景和立法目的来分析终身监禁的法律性质。刑法修正案九之所以规定终身监禁，其原因大致有三：其一，扭转巨贪巨贿判后服刑过短的刑事执行乱象；其二，与当前严厉反腐的高压态势相适应；其三，与少用慎用死刑的刑事政策相匹配。而这些事项都是当务之需，刻不容缓。要是将终身监禁作为刑罚种类，进而以从旧兼从轻原则排除刑法修正案九施行之前巨贪巨贿犯罪的适用，显然是与立法目的相背离的。大概正是因为这样，刑法修正案九才没有修改刑法总则关于刑罚种类的规定，也没有将终身监禁作为贪污贿赂犯罪法定刑的一种，而只是将其作为死刑缓期执行改为无期徒刑之后的刑罚执行方式。
或许有人还会提出这样的疑问：刑罚种类属于刑事实体法内容，刑罚执行方式则是刑事程序法问题，终身监禁是作为刑事实体法的刑法修正案九规定的，怎么会是属于刑事程序法的刑罚执行方式呢？这是对立法技术的一种误解。一般来说，实体法规定实体内容，程序法规定程序问题。但这只是原则上而言的，而任何原则都有例外。实体法与程序法在规定内容上并不那么绝对，刑事实体法中规定程序规范的并非刑法修正案九所独创。刑法第七十九条和八十二条就分别规定减刑、假释的程序，这是考虑到司法适用上的简便所采用的立法技术问题。从刑法修正案来看，刑法修正案八关于限制减刑的规定也是属于程序性规定。
三、时间效力：程序从新VS实体从轻
弄清刑法修正案九规定的终身监禁的法律性质后，该规定的时间效力也就随之确定。法律的时间效力原则上不溯及既往，即只适用行为时法。例外的是实体从轻、程序从新，或者说实体法有利追溯、程序法即时适用。刑法规定的从旧兼从轻原则，是行为时法原则与有利追溯例外的有机结合。具体地说，适用刑法从旧兼从轻原则须把握三个要点：一是该原则中的从轻是就新法律针对旧行为的适用而言的，而非针对新法施行后的新行为；二是该原则中的从轻只适用于尚未作出生效判决的旧行为，而不适用于既判案件的再审程序；三是该原则的从旧从轻均只适用于有关定罪量刑的罪刑条款，而不是刑法的规定都适用该原则。
程序从新是指程序法应当在其生效施行后一律依其办理。这是因为法律的时间效力是针对其调整对象而言的，而程序法所调整的对象是程序行为，因而新程序法期间的程序行为当然应受新程序法调整。行为的效力决定于行为时法，这是普遍适用的原则。基于这一共同的法理基础，不论是规定在程序法中的程序规范还是规定在实体法中的程序规范，其在时间上的适用范围是一致的。具体到终身监禁这一程序性规定，其调整对象是法院在对罪行极其严重的贪贿犯罪分子决定终身监禁时的程序行为，而不是被告人的旧行为。所以，法院作出给予被告人终身监禁决定的程序行为，自应适用刑法修正案九关于终身监禁的程序性规定。
话又说回来，虽然刑法修正案九中的终身监禁规定属于程序性规定而应当适用从新原则，但是其适用后果毕竟会对被告人的利益产生一定的影响，因而在决定是否对被告人适用终身监禁则须严格其条件。前述司法解释将刑法修正案九施行前的贪污受贿犯罪适用终身监禁的对象限于“根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则”范围内，说白了就是依刑法规定本属当处死刑立即执行的放罪分子。这实际上是参照了刑法规定的从旧兼从轻原则，只是其轻重比较是确定刑而非法定刑。这种以既遵循程序从新又参照实体从轻的方式处理终身监禁规定的适用问题，不仅合法还是司法智慧和司法技艺的体现与运用。
（作者简介：福建省莆田市中级人民法院审委会专职委员，第三届全国审判业务专家，“1989-2008年全国法院学术研讨突出贡献奖”获得者。）
来源：东方法眼网
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