网络不正当竞争行为的认定标准和裁量因素

     原告（被上诉人）腾讯科技（深圳）有限公司。
    原告（被上诉人）深圳市腾讯计算机系统有限公司。
    被告（上诉人）北京奇虎科技有限公司。
    被告（上诉人）北京三际无限网络科技有限公司。
    被告（原审被告）奇智软件（北京）有限公司。
    一、案情
    2010年9月27日，腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯公司）等两原告发现北京奇虎科技有限公司（以下简称奇虎公司）等三被告运营的“360网”向用户提供“360隐私保护器”的下载并在“360网”上出现很多不当的文章和言论，存在不正当竞争行为。据此腾讯公司请求法院判令三被告立即停止涉案不正当竞争行为，公开赔礼道歉、消除影响，并连带赔偿经济损失400万元。
    奇虎公司认为，腾讯公司与奇虎公司分别是即时通讯类软件和安全类软件的网络运营商，双方的产品不具备可替代性，不具有竞争关系。另，基于对“腾讯QQ”软件作为即时通讯类软件工作原理的理解，认为“腾讯QQ”软件在未经用户同意的情况下，对任何除腾讯软件或操作系统软件（Window软件）之外的文件进行调用，都是不合理的。“腾讯QQ”确实存在扫描用户电脑磁盘的情况，是未经用户许可采集数据的行为，涉嫌侵犯用户的隐私。“360隐私保护器”对这种扫描行为向用户进行提示，是正当的。
    二、审理结果
    一审法院对于原告举证证明奇虎公司通过“360隐私保护器”及“360网”中发布的文章内容的客观事实予以确认，但对于奇虎公司举证证明的原告运营的“QQ软件”存在扫描用户本地磁盘及文件的4份公证书证据，以公证过程存在瑕疵为由，未予采纳。
    一审法院认定“360隐私保护器”监测提示用语和界面用语以及“360网”上存在的评价和表述，没有事实的依据，具有明显的不正当竞争的意图，损害了腾讯公司的商业信誉和商品声誉，构成了商业诋毁。原审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条、第14条、第20条之规定判决：1. 三被告停止发行使用涉案“360隐私保护器”V1.0Beta版软件；2. 三被告删除“360网”上“360安全中心”、“360论坛”、“360隐私保护器软件开发小组博客日志”和《用户隐私大过天》专题网页中本案查明的涉案侵权内容；3. 三被告于判决生效之日起30日内在“360网”的首页以及《法制日报》上公开发表声明，消除不良影响；4. 三被告共同赔偿两原告经济损失40万元。
    一审宣判后，奇虎公司和北京三际无限网络科技有限公司不服，提出上诉。
    二审法院经审理判决：驳回上诉，维持原判。
    三、意见
    本案涉及的法律问题，属于相关法律领域的新问题，需要依照法律基本原则和立法精神做出判断，同时面对网络服务公司和网络用户的不同利益需求，需要综合考量涉案的价值冲突和平衡，合理确定竞争行为的正当界限。具体涉及以下内容：
    （一）网络服务公司之间竞争关系的判断标准问题
    作为竞争法的两个分支，反不正当竞争法意义上的竞争关系与反垄断法不同，对于竞争关系和相关市场的认定也相对宽松。特别在互联网行业的商业模式与传统实体经济的商业模式存在较大差别的前提下，对于该领域竞争关系的认定必须要考虑该行业商业模式的特性。
    本案中，腾讯公司、奇虎公司均系网络服务运营商，其运营模式具有一定的典型性，其商业模式主要通过基础网络服务免费+增值服务收费+广告服务收费的模式运营。该类网络运营商通过免费的基础网络服务锁定用户，并通过向部分用户提供增值服务的方式在用户市场赚取利润；与此同时，该类网络运营商又将免费网络服务锁定的用户作为推介信息的对象，在广告市场赚取利润。另外，部分该类网络公司并未也从未实现盈利，公司所有者（或管理层）通过免费的基础网络服务用户的数量和粘度体现公司的价值，并寻求在资本市场获得更多的融资和再融资，通过资本市场的盈利而非产品市场的盈利实现公司的运营价值。因此，免费的基础网络服务对用户的锁定程度和广度就成为该类运营商能否在市场中立足或取胜的关键，也在很大程度上体现了该类公司在市场中的竞争优势。
    本案中，腾讯公司的主营免费网络服务市场是以QQ软件为代表的即时通讯软件和服务市场；而奇虎公司的主营免费网络服务市场是以360安全卫士软件为代表的安全类软件和服务市场，从用户的角度双方免费网络服务的主营市场具有一定的区别，但是，双方为了更大程度和更广范围地锁定用户，趋向于各自拓展非主营的免费网络服务市场，从而产生网络服务范围和用户群体的交叉和重合。同时，腾讯公司与奇虎公司作为网络服务运营商，拓展广告服务市场，是其寻求盈利的重要市场策略。影响该类公司在广告市场和资本市场的竞争优势的重要因素，就是免费网络服务市场中对用户的锁定程度和广度。因此，如果奇虎公司的行为可以增强自己在该领域的竞争优势，或者损害腾讯公司的竞争优势，从而影响双方在广告市场、资本市场的竞争优势和利益格局，则说明双方在网络服务的用户市场、广告市场等相关市场中具有竞争利益，存在竞争关系。
    （二）商业性言论自由与竞争者的言论限制的关系问题
    一般而言，商业性的言论，即以盈利为目的的经营者向公众传递信息的权利是应当保护的，这有利于市场中信息的传递。信息的传递是市场存在的基础，而对于消费者而言，充足的信息有利于其作出理性选择。当然，由于竞争法对于市场中的竞争参与者的行为（出于竞争法立法目的的考虑）做出了符合社会利益最大化考量的适当限制，因此在竞争法的层面上，可能这种商业性言论自由会受到某种约束 ，这也正是反不正当竞争法对于虚假宣传和诋毁商誉等行为作出限制的原因。
    有观点认为，对于具有竞争关系的对手而言，进行否定性的评价是不道德的，并且这种具有商业竞争目的的评价很可能有失客观甚至包含贬损的成分，有违商业道德并造成市场上信息的混乱，不利于正常市场秩序的建立，因此应当为竞争法所禁止。笔者并不否认，竞争者之间否定性的宣传言论可能产生某些弊端，但是并非因此就一定要禁止“竞争者之间的否定性竞争言论”。
    法律的作用在于规范和引导市场主体，使市场参与者能够获得足够的信息作出理性的判断，以维护市场的良性健康发展。在健康的市场当中，作为消费者，应当享有获得产品优缺点的全部信息的权利，以作出理性的经济判断，从而保障市场的长期健康有序。我们假设消费者获取信息的渠道可能包括，市场内的信息（经营者之间的宣传言论及消费者自身评价的言论）和市场外的信息（行政机关监督信息的公布，民间第三方专业机构的监督信息等等）。
    假设在一个只存在卖家（经营者）与买家（消费者）的市场当中，只有市场内信息。此时如果法律不允许卖家对竞争对手作否定性的竞争宣传，那么市场中存在的信息，就只可能包括卖家向市场传递的对销售自身产品有利的信息，以及买家使用产品后，经过长期摸索获取的部分产品信息。由于卖家出于盈利的目的，先天具有大力宣传自身产品的内动力，在市场信息的传递上将具有绝对的优势地位，特别是对于某些技术含量高、信息相对复杂的行业，卖家可能形成消费信息的垄断。在这种情况下，消费者只会看到卖家宣传的产品优点，而无法发现商品的不足和潜在的危害，在缺乏充足信息的情况下，处于强势地位的商家很容易对消费者权利造成侵害。当然，当市场外信息能够足以弥补市场内信息不足的时候，这种情况有可能得到改善，但在社会发展的不同时期，市场外的监督信息并非都是足够的。
    由此我们可以看出，对于竞争者间否定性宣传言论的态度，应当由市场上信息获得渠道的情况不同而做出不同的判断。当行政机关和民间第三方专业机构的监督信息充足，足以使消费者获得其作出理性判断的正反面全部信息，否定性宣传言论就显得可有可无。相反，在行业外部信息相对匮乏，缺乏有效机制和文化保障消费者获取足够的否定性信息的情况下，经营者之间的否定性竞争宣传则可能是对市场信息的有益补充。
    因此，我们认为，对于竞争者间的否定性言论，应当得到法律的规范而非禁止，而规范的尺度，则需要根据市场和社会发展的实际情况作出判断，当政府监管有力，民间第三方专业机构监督得当的时候，法律对于否定性竞争言论可以适当收紧；相反，法律则应当适当鼓励否定性竞争言论的存在，以实现市场内信息的自我平衡。
    上述原理将直接影响对于安全类软件是否构成商业诋毁的判断标准。原则上，安全类软件商业性言论自由的边界是“客观真实的评测结果和表述”，然而在很多情况下，对于“评测结果是否客观、真实，是否会造成用户的误解”这一问题本身的判断，并非是清楚、确定的。对于安全软件的评测结果，如果我们课以过于严格的判别标准，会使软件开发者过于谨慎的评价其他软件，不敢提出一些怀疑性的意见，反而会影响正常商业性言论自由的监督作用，从而减少用户对潜在危害信息的获取。因此，对于安全类软件合理范围内的错报、误报，以及并非明显的表述失当，应当给予适当的宽容，而适当的标准则需要综合考虑行为本身和上文所论述的“市场和社会发展的实际情况”作出具体的判断。
    （三）网络服务公司之间竞争的界限问题
    即涉案不正当竞争行为认定的考量因素和判断标准。我国反不正当竞争法通过规范竞争行为来维护正当的市场竞争关系，从而达到保障经济健康发展、保护经营者和消费者合法权益的目的。《反不正当竞争法》第2条第1款明确了市场竞争中的基本原则，即经营者应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德；由于市场竞争的开放性和激烈性，必然导致市场竞争行为方式的多样性和可变性，对于侵害反不正当竞争法所保护法益的行为，应当依据相关条款加以规制，以保障市场竞争的公平有序。对于不属于不正当竞争法列举规定的竞争行为的正当性认定，应当以该行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准。反不正当竞争法意义上的诚实信用，可能有别于民法中诚实信用的理解，更多的体现为符合市场规律的商业道德。而商业道德不同于社会道德，需要根据不同行业有所区分，特别是应当结合具体案情加以判断。
    在本案中，尽管腾讯QQ软件未经用户许可扫描用户磁盘行为本身的正当性是有待商榷的，但是奇虎公司采取了一种误导性的语言描述，夸大了客观事实可能存在的危害，使用一种类似于恐吓宣传的方式推广自身产品的行为本身是违反诚实信用原则的。尽管如前所述，在当前的网络环境下，应当赋予安全类软件更加宽松的法律环境，但是作为安全类软件，应当为用户提供客观、中立的评测，如果为了市场竞争的目的而夸大被检测威胁和漏洞的危害性，从长远来看，既是对相关行业商业秩序的破坏，也是对用户获取真实、客观信息权益的损害。为了避免由于过度自由竞争而带来的囚徒困境，竞争法有必要对这类影响市场公平竞争的行为加以规范。奇虎公司所开发的“360隐私保护器”软件，在缺乏事实依据的情况下，使用“窥视”隐私等文字描述，缺乏客观公正性，足以误导用户产生不合理的联想，对QQ软件的商品声誉和商业信誉带来一定程度的贬损，损害了公平、合理的市场竞争秩序，构成不正当竞争。
    综上，一、二审法院的判决是正确的。