正文
金融诈骗罪的罪数关系，是司法实践中经常遇到的问题。刑法总论对罪数问题的分歧观点，也明显存在于金融诈骗罪之中。因此，对金融诈骗罪的罪数展开研究，不仅有利于认定金融诈骗罪的罪数，而且有利于完善和丰富刑法总论的罪数理论。本文不讨论罪数区分的一般标准，仅对金融诈骗罪经常涉及罪数区分的几种情形阐述一点看法。
一、伪造、变造金融票证并使用的情形
行为人伪造、变造金融票证后，使用该伪造、变造的金融票证骗取财物的，应当如何处理？这是刑法理论激烈争论的问题。第一种观点认为，对这种情形应实行数罪并罚。如有人指出，伪造信用卡并使用的，是两种独立的犯罪行为，应实行数罪并罚。[1]第二种观点认为，对这种情形应认定为牵连犯，其中又存在不同的处罚意见：有人认为，对于牵连犯应从一重处罚，但在两罪的法定刑相同的情况下，应以结果行为即金融诈骗罪定罪量刑（如行为人伪造信用卡并使用的，构成牵连犯，但由于两罪的法定刑相同，故对上述行为以结果行为或目的行为即信用卡诈骗罪论处）。[2]也有人认为，在两罪的法定刑相同的情况下，应认定为伪造、变造金融票证罪。因为尽管两罪的法定刑一致，但伪造、变造金融票证罪是行为犯，信用卡诈骗罪是结果犯，如果将伪造信用卡并使用的行为按信用卡诈骗罪处罚，就会形成对骗取财物没达到数额较大程度的伪造信用卡并使用的行为不能定罪的尴尬局面。[3]还有人认为，对这种牵连犯应以金融诈骗罪论处。[4]有人则认为，对这种牵连犯原则上应以伪造、变造金融票证罪论处，只有在极其特殊的场合，即骗取财物既遂，并且数额特别巨大或者具备其他特别严重情节，需要适用死刑时，才认定为金融诈骗罪。[5]第三种观点认为，伪造、变造金融票证并使用，如果骗取财物不够数额较大的，以伪造、变造金融票证罪论处；如果骗取财物数额较大的，以金融诈骗罪从重处罚。[6]
上述不同观点不仅涉及对牵连犯的理解、认定和处罚原则，以及对犯罪轻重的认识问题，而且涉及刑法的价值取向。一般认为，牵连犯是指犯罪的手段行为或结果行为与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，如手段行为与目的行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯；在犯罪行为可分为原因行为与结果行为时，若原因行为与结果行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯。关于牵连关系，在理论上有四种主张：客观说认为，只要客观上两种行为之间具有手段行为与目的行为、原因行为与结果行为之间的关系，就具有牵连关系；主观说认为，只要行为人主观上将某种行为作为目的行为的手段行为或者作为原因行为的结果行为，就存在牵连关系；折衷说认为，只有在行为人主观上与客观上都具有牵连关系时，才具有牵连关系；类型说认为，根据刑法规定与司法实践，将牵连犯的手段与目的、原因与结果的关系类型化，只有具有类型化的手段与目的、原因与结果的关系时，才存在牵连关系。[7]笔者认为，如果承认牵连犯的概念，则宜采取类型说。即只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。伪造、变造并使用金融凭证骗取财物的行为，具有类型性的牵连关系，理当属于牵连犯。[8]
我国刑法总则没有明文规定牵连犯的处罚原则，刑法理论上一般认为，对牵连犯应从一重处罚，或者从一重从重处罚。刑法分则对牵连犯表现出不同的态度：分则条文对大多数牵连犯的处罚原则没有作明文规定。有的条文规定对牵连犯从一重处罚，有的条文规定对牵连犯从一重从重处罚，有的条文对牵连犯规定了独立的较重法定刑，有的条文规定对牵连犯实行数罪并罚。同样是“牵连犯”，刑法分则却采取了不同的处理原则。大体可以肯定的是，对牵连犯的并罚以手段行为或者结果行为超出了其中一个罪的构成要件范围为前提，当手段行为、结果行为侵犯的法益超出了其中一个犯罪的保护法益时，基本上应肯定手段行为或者结果行为超出了其中一个罪的构成要件范围。例如，行为人在走私过程中以暴力、威胁方法抗拒缉私的，其抗拒缉私的行为已经超出了走私罪的范围，即不属于走私罪构成要件的行为，故具有并罚的可能性。如果对于某种手段行为或者结果行为是否超出了某罪的范围存在争议，必然会对是否并罚产生争议。例如，行为人以伪造公文的方法骗取财物的，实践中往往只认定为诈骗罪，但有人主张实行并罚。[9]这是因为刑法分则对诈骗罪只是规定了“诈骗公私财物，数额较大”的客观要件，而不可能对诈骗行为的范围有明确限定，故“伪造公文”的行为是否超出了“诈骗”的范围还存在疑问。于是，有的学者认为伪造公文的行为已经超出了“诈骗”的范围，因而应当并罚；有的学者主张伪造公文的行为没有超出“诈骗”的范围，没有必要并罚。[10]在刑法分则条文将金融诈骗的行为表述为“使用”伪造、变造的金融票证时，不免会得出不同的结论：既可能认为，伪造、变造金融票证属于金融诈骗罪的预备行为，虽然其触犯了另一罪名，但仅成立一罪；也可能认为，伪造、变造金融票证的行为已经超出了金融诈骗罪的构成要件范围，故应实行数罪并罚。因此，以上述情形属于牵连犯为由而否认实行并罚的观点，恐怕缺乏充分理由。换言之，以牵连犯为由否认对上述情形实行并罚，只是出于理论的惯性（刑法理论习惯于对牵连犯从一重处断的结论），而缺乏进一步的理由。
本文基于以下理由，主张对伪造、变造金融票证后使用该伪造、变造的金融票证骗取财物的，从一重罪论处（至于是牵连犯、吸收犯还是想象竞合犯，则是可以进一步讨论的问题），而不实行并罚。
首先，伪造、变造金融票证罪属于不成文的短缩的二行为犯。不成文的短缩的二行为犯，是指刑法分则条文虽然没有明文将某种目的规定为主观构成要件要素（可谓有意的省略），但根据犯罪的特点、条文对客观要件的表述以及条文之间的关系，该犯罪的成立必须以实施第二个行为为目的的情况。就《刑法》第177条规定的伪造、变造金融票证罪而言，虽然刑法并没有明文将本罪规定为目的犯，但将使用或者行使的目的作为本罪的主观要件要素是比较合适的。[11]在短缩的二行为犯的情况下，如果行为人实施了第二个行为，但第一个行为与第二个行为侵犯的是同类法益时，应认定为一罪，而不宜认定为数罪。[12]伪造、变造金融票证罪与金融诈骗罪都属于破坏金融秩序的犯罪，其同类法益相同，没有必要认定为数罪。[13]
其次，以使用为目的伪造、变造金融票证的行为，不仅侵害了金融票证的公共信用，而且具有侵犯财产的危险性。换言之，刑法规定伪造、变造金融票证罪，实际上是对财产的提前保护。因此，伪造、变造金融票证罪是对金融票证的公共信用的侵害与他人财产的威胁。而利用伪造的金融票证实施金融诈骗的行为，同样侵犯的是金融票证的公共信用与他人财产。因此，将上述行为评价为一个犯罪，实现了全面评价的要求：既没有重复评价，也没有遗漏应当评价的行为。
再次，从司法实践看，伪造、变造金融票证的行为与使用该伪造、变造的金融票证的行为总是密切地联系在一起，而且由于伪造、变造金融票证以使用为目的，所以，行为人以伪造或者变造后使用该伪造、变造的金融票证骗取财物的，可以认定前行为是后行为的必经阶段。将这种行为作为处断上的一罪，也是具有合理性的。
最后，我国刑法对伪造、变造金融票证罪和金融诈骗罪所规定的法定刑都比较重，所以，对伪造、变造并使用伪造、变造的金融票证实行数罪并罚，有时会导致刑罚过于严厉；而从一重处罚，则既可以实现罪刑相适应，又不至于轻纵犯罪。
对伪造、变造并使用所伪造、变造的金融票证从一重处罚，并不意味着一概以金融诈骗罪处罚，也不是单纯地比较法定刑轻重。笔者初步认为，对上述“从一重处罚”要确定一个基本原则与一个补充原则。基本原则是：在行为所触犯的罪名之间，依照较重的法定刑定罪；在法定刑相同的情况下，根据情节较重的犯罪定罪。
一方面，虽然票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪的法定刑并不低于甚至高于伪造、变造金融票证罪的法定刑，但由于各种犯罪都具有多个法定刑幅度，所以，在认定这类犯罪时，必须按照具体犯罪所应当适用的法定刑确定法定刑的轻重，从而实现从一重处罚。例如，甲伪造汇票情节严重，应当适用“五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”的法定刑，但其使用伪造的汇票骗取的财物只是“数额较大”，故就票据诈骗罪而言，只能适用“五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金”的法定刑。因此，对甲的行为应认定为伪造金融票证罪。再如，乙伪造信用证情节特别严重，应当适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”的法定刑；其使用伪造的信用证骗取了数额特别巨大的财物，并且给国家和人民利益造成特别重大损失，根据《刑法》第199条的规定，应当适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的法定刑。因此，对乙的行为宜认定为信用证诈骗罪。
另一方面，在决定所应适用的法定刑时，不能只考虑金融诈骗的数额，同时要考虑其他情节。因为刑法对金融诈骗罪所规定的法定刑，并非仅仅以诈骗数额作为选择法定刑与量刑的惟一标准，而是同时考虑了其他情节。例如，《刑法》第194条至第196条，都将“数额巨大或者有其他严重情节”规定为一种法定刑升格的情节；将“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”规定为更重的法定刑升格情节。所以，不能仅以骗取的财产数额为根据决定法定刑的选择。显而易见，前述第三种意见（伪造、变造金融票证并使用，如果骗取财物不够数额较大的，以伪造、变造金融票证罪论处；如果达到数额较大的，以金融诈骗罪从重处罚）并不全面。
问题是，在对于行为所触犯的两个罪名所应选择的法定刑完全相同时，应当如何处理？例如，A伪造信用卡情节特别严重，根据《刑法》第177条的规定，应当适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”的法定刑；同时，A使用伪造的信用卡骗取了数额特别巨大的财物，根据《刑法》第196条的规定，也应适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”的法定刑。在这种情况下，我国刑法理论一般认为，应以目的行为或者结果行为定罪，即对A的行为以信用卡诈骗罪论处。但笔者不同意这种观点。因为这种观点并不一定符合罪刑相适应原则的精神，而且具有明显的主观主义色彩。
笔者认为，在这种情况下，虽然所应适用的法定刑相同，但由于法定刑具有一定的幅度，所以需要进一步根据量刑情节比较罪行的轻重。完全可能出现这样的情况：A的行为刚刚达到信用卡诈骗罪的数额特别巨大的起点，所以，根据信用卡诈骗罪的法定刑，只宜判处10年有期徒刑；但是，A伪造信用卡的行为不仅情节特别严重，而且重于其他情节特别严重的情形（即属于情节特别严重中的较重情形），根据伪造金融票证的法定刑，宣判处15年有期徒刑或者无期徒刑。显然，在这种情况下，认定为伪造金融票证罪，判处15年有期徒刑或者无期徒刑是合适的，而不能认定为信用卡诈骗罪判处10年有期徒刑。正因为这样处理具有合理性，所以，有的国家刑法对此作出了明文规定。例如，日本刑法第54条规定了牵连犯：“作为犯罪的手段或者结果的行为触犯其他罪名的，按照其最重的刑罚处罚。”而日本刑法第10条就刑罚的轻重所做的规定指出：“两个以上的死刑，或者最高刑期、最高数额及最低刑期、最低数额相同的同种类的刑罚，按照犯罪情节决定其轻重。”易言之，在牵连犯触犯的两个犯罪的法定刑完全相同时，并不是按照目的行为定罪，而是按照情节轻重定罪：如果手段行为情节重，就按手段行为触犯的罪名定罪；如果目的行为情节重，就按目的行为触犯的罪名定罪。
或许有人认为，在上述情况下，认定A的行为构成信用卡诈骗罪并从重处罚，也可以实现罪刑相适应。可是，其一，与将伪造信用卡的行为作为信用卡诈骗罪的从重情节，从而判处15年有期徒刑或者无期徒刑相比，以伪造信用卡本身的情节为根据判处15年有期徒刑或者无期徒刑，更具有合理性。其二，完全可能存在这样的情形：虽然依照伪造、变造金融票证罪所确定的法定刑与依照金融诈骗罪所确定的法定刑相同，但后者反而存在未遂等从轻、减轻甚至免除处罚的情节，如果依目的行为触犯的罪名定罪，必然不能实现罪刑相适应。例如，甲利用自己伪造、变造的支票实施票据诈骗行为进程中，又自动放弃了票据诈骗行为。假如对甲触犯的两个罪名应适用相同的法定刑，那么，如果按目的行为定罪，意味着必须认定甲的行为构成票据诈骗罪中止；而对于中止犯没有造成损害的，应当免除处罚。这显然不利于实现罪刑相适应。[14]
实际上，在上述情况下，主张以目的行为论处的通说在这一点上存在自相矛盾之嫌：在手段行为与目的行为触犯的不同犯罪存在几个幅度的法定刑的情况下，必须根据各自的犯罪情节决定应当适用的法定刑；但在应当适用的法定刑相同的情况下，却不以各自的犯罪情节为根据，而是由目的行为来决定。笔者的观点是，既然在手段行为与目的行为触犯的不同犯罪存在几个幅度的法定刑的情况下，应当根据各自的犯罪情节决定应当适用的法定刑；那么，在应当适用的法定刑相同的情况下，也应以各自的犯罪情节为根据决定刑罚的轻重，而不是绝对由目的行为来决定。
补充原则是：如果根据较重法定刑确定的罪名具有法定减免情节，则应具体权衡根据不同罪名所应判处的具体刑罚的轻重，按处罚较重的罪名定罪。
伪造金融票证后并使用伪造的金融票证进行诈骗，但由于犯罪人意志以外的原因而未得逞，应如何处理？例如，1998年10月18日，被告人王某在某县城市信用社存款130元，至同年11月25日已两次支取125元，存折上余额为5元。1999年6月29日，王某在自己家中将存折余额涂改为10805元。同年7月1日上午10时许，王持涂改后的存折到本县城关一发廊按摩嫖娼，结账时无现金支付，便同发廊老板、卖淫女三人乘三轮车到城关信用社取款，信用社工作人员发现存折被涂改后即报警，公安人员遂将王某抓获。从本案的情节来看，如果认定为变造金融票证罪，应适用的法定刑为“五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”；如果认定为金融凭证诈骗罪，应适用法定刑为“五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金”。显然，后一法定刑重于前一法定刑（主刑相同，附加刑不同），于是有人认为，对王某的行为应按金融凭证诈骗罪（未遂）处罚。[15]
可是，如果认定王某的行为成立金融凭证诈骗罪，那么，由于王某因意志以外的原因未得逞，就必须适用刑法总则关于未遂犯的规定。不难看出，虽然变造金融票证罪的第一档法定刑轻于金融凭证诈骗罪的第一档法定刑，但如果在变造金融票证罪既遂与金融凭证诈骗罪未遂之间进行比较，应当肯定，在主刑相同的情况下，对既遂的量刑理当重于对未遂的量刑。换言之，就应当判处的具体刑罚而言，变造金融票证罪既遂的刑罚重于金融凭证诈骗罪未遂的刑罚。既然如此，对王某以变造金融票证罪论处更为合适。否则会形成这样的局面：如果王某没有持变造的存折取款，便以变造金融票证罪的既遂论处，王某也不具有任何法定的从轻、减轻处罚情节；倘若王某持变造的存折取款，由于意志以外的原因而未得逞，便以金融凭证诈骗罪未遂论处，王某因而具有法定的从轻、减轻处罚情节。这似乎存在明显的不协调现象。[16]
对于类似的案件，还有人以其他理由为根据，主张以金融诈骗罪的未遂论处：首先，伪造、变造金融票证与使用伪造、变造的金融票证属于法条竞合，根据法条竞合的处理原则，应认定为金融诈骗罪。其次，伪造、变造金融票证罪所处罚的是伪造、变造行为本身，而金融诈骗罪所处罚的是使用伪造、变造的金融票证的行为。所以，如果行为人仅仅伪造、变造了金融票证，就以伪造、变造金融票证罪论处；如果已经使用了伪造、变造的金融票证，则不能认定为伪造、变造金融票证罪，而应以牵连犯认定为金融诈骗罪。[17]
但是，首先，规定伪造、变造金融票证罪的法条与规定金融诈骗罪的法条并不具有法条竞合关系；即使具有法条竞合关系，也不存在对上述王某的行为适用金融诈骗罪的处理原则。其次，尽管可以大体肯定，伪造、变造金融票证罪所处罚的是伪造、变造行为本身，金融诈骗罪所处罚的是使用伪造、变造的金融票证的行为。但是，并不能由此得出“如果已经使用了伪造、变造的金融票证，则不能认定为伪造、变造金融票证罪，而应以牵连犯认定为金融诈骗罪”的结论。换言之，不能认为，只要行为人实施了目的行为，就不得以手段行为定罪。否则，必然导致罪刑不均衡的局面。最后，上述观点也自相矛盾。既然认为伪造、变造金融票证罪与金融诈骗罪属于法条竞合，就不应认为二者属于牵连犯；反之亦然。
正因为对于类似的案件以金融诈骗罪未遂处理存在不合理之处，刑法理论上提出了其他不同处理意见：有人主张，应当根据重行为吸收轻行为的原则，以金融诈骗罪论处；有人提出，应以是否着手实施诈骗行为为标准，由伪造金融票证的行为吸收金融诈骗的预备行为，金融诈骗的未遂行为吸收伪造金融票证的预备行为；也有人认为，应以金融诈骗行为的发展阶段为标准，如果金融诈骗行为处于开始即被发现的阶段，就由伪造金融票证的行为吸收金融诈骗行为，如果金融诈骗行为已经处于实施中或即将实施终了时，并且所骗取的标的数额较大或者巨大，则以金融诈骗行为吸收伪造金融票证行为。[18]然而，这些其他主张都过于一般化、绝对化，结局也会出现罪刑不均衡的现象。
伪造金融票证后并使用伪造的金融票证进行诈骗，但由于犯罪人自动放弃而没有造成财产损失的，应如何处理？例如，刘某于2004．年1月19日，将自己金额为1万元的定期存单，涂改为11万元的定期存单，然后持该变造的存单到银行柜台取款。刘某将存单递给银行职员陈某后，陈某将存单放在桌上后对刘某说：“请等一下，我接一个电话后来给您办。”刘某便说：“那你将存单给我吧！”陈某将存单递给刘某后，刘某将该存单撕毁，次日，刘某以存单丢失为由，向银行挂失。刘某在陈某并未发现存单变造的情况下要回并撕毁存单的行为，显然符合犯罪中止的成立条件。从本案的情节来看，如果认定为变造金融票证罪，应适用的法定刑为“五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”；如果认定为金融凭证诈骗罪，可能适用“五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”的法定刑。[19]根据前述“从一重处罚”的基本原则，对刘某的行为似应认定为金融凭证诈骗罪。
但是，如果将刘某的行为认定为金融凭证诈骗罪，则意味着对刘某应当免予刑罚处罚。因为就金融凭证诈骗罪而言，刘某的行为完全符合犯罪中止的条件，而且没有造成任何损害。既然如此，就应免予刑罚处罚。可是，这样处理有损刑法的公平正义性：如果刘某没有使用其变造的存单，便成立变造金融票证罪既遂，处“五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”；当刘某使用其变造的存单进而中止时，则成立金融凭证诈骗罪的中止犯，并免予刑罚处罚。这恐怕是一般人难以接受的。在这种情况下，应适用前述补充原则。即具体地考察：如果认定为变造金融票证罪，对刘某应当判处何种刑罚；如果认定为金融凭证诈骗罪，对刘某应当判处何种刑罚。这样考察的结局是，认定为变造金融票证罪重，而非认定为金融凭证诈骗罪重。所以，对刘某的行为应认定为变造金融票证罪既遂。
二、伪造、变造多种金融票证并使用其中一种票证的情形
以上关于对伪造、变造并使用伪造、变造的金融票证从一重处罚的结论，仅就行为人使用了所伪造、变造的同一金融票证而言。问题是，行为人伪造、变造多种金融票证，但只使用了其中一种票证骗取财物的，应当如何处理？这是需要特别探讨的问题。
一种类型是，行为人伪造了不同性质的金融票证，使用伪造的性质不同的金融票证，成立不同的金融诈骗罪。例如，张某于2004年12月伪造了一张支票（金额为2万元）、一张银行存单（金额为2万元）、一张信用卡。2005年1月，张某持一张伪造的支票到银行进行付款提示，骗取了2万元现金。在张某还没有来得及使用所伪造的银行存单与信用卡时，即被公安机关查获。
如果张某分别使用了伪造的支票、伪造的银行存单与伪造的信用卡，则在伪造金融票证罪与票据诈骗罪之间从一重罪论处，伪造金融票证罪与金融凭证诈骗罪之间从一重罪论处，伪造金融票证罪与信用卡诈骗罪之间从一重罪论处，然后实行数罪并罚。[20]问题是，在张某仅使用了伪造的支票的情况下，应如何处罚？可以肯定的是，张某伪造支票、银行存单与信用卡的行为，所触犯的都是伪造金融票证罪；根据我国刑法理论的通说，对这种行为没有必要实行数罪并罚，以一罪论处即可。换言之，在这种情况下，可以认定张某伪造金融票证的行为情节严重，从而适用较重的法定刑（“处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”）。
根据前述从一重处罚的原则，会出现两种情形：第一种情形：如果将张某伪造支票的犯罪行为与票据诈骗的犯罪行为进行比较，对该行为以票据诈骗罪论处，那么，对于张某伪造银行存单与信用卡的行为仍应认定为伪造金融票证罪。结果：对张某应以票据诈骗罪和伪造金融票证罪实行数罪并罚。这一结论，应当可以为人们所接受。第二种情形：如果将张某伪造支票的犯罪行为与票据诈骗的犯罪行为进行比较，对该行为仍应以伪造金融票证罪论处（如假定张某的票据诈骗未遂、中止），那么，由于张某另伪造银行存单与信用卡的行为触犯的也是伪造金融票证罪，便产生了应当如何处理的问题。对此可能存在三种方案：（1）将张某的行为认定为一个伪造金融票证罪。因为既然对张某伪造并使用支票的行为仍应认定为伪造金融票证罪，那么，该行为与另伪造银行存单与信用卡的行为就构成同一犯罪，故仅以伪造金融票证一罪论处即可，不必实行数罪并罚。而且，即使认定为同种数罪，但在可以认定为情节严重或者特别严重，能够适用较重法定刑的情况下，没有必要实行数罪并罚。（2）对张某伪造并使用伪造支票的行为认定为一个伪造金融票证罪，对其伪造银行存单与信用卡的行为认定为另一个伪造金融票证罪，对两罪实行并罚。因为前一个伪造金融票证罪包含了对使用伪造的金融票证行为的评价，后一个伪造金融票证罪仅评价单纯的伪造行为。二者的性质并不完全相同，所以，应当并罚。但是，这种方案不符合我国刑法理论与司法实践通常采取的对同种数罪不并罚的原理。（3）对张某伪造并使用伪造支票的行为，不考虑罪行轻重，均认定为票据诈骗罪，对其伪造银行存单与信用卡的行为认定为伪造金融票证罪，实行数罪并罚。但是，这种方案将张某伪造并使用伪造的金融票证的行为，一律认定为金融诈骗罪，违反了前述从一重处罚的原则，因而也存在疑问。由此看来，对于第二种情形，采取上述第（1）种方案较为合适。[21]
另一种类型是，行为人伪造了性质相同的金融票证，使用伪造的金融票证，仅成立一种金融诈骗罪。例如，A伪造一张支票、一张本票后，仅使用其中一张伪造的支票骗取2万元财产，没有使用伪造的本票。再如，B伪造一张贷记卡、一张借记卡后，仅使用其中的一张贷记卡骗取2万元财产，没有使用伪造的借记卡。
笔者的初步看法是，对这种行为仅将伪造行为与使用行为进行比较，按照较重的罪论处即可，不必实行数罪并罚。因为与上述第一种类型不同，就本类型而言，行为人的伪造行为仅成立一罪，使用行为也仅成立一罪，而伪造行为与使用行为具有特别关联，没有并罚的必要性，所以，仅从一重罪论处即可。如果对上述A的行为分别认定为伪造金融票证罪与票据诈骗罪，实行并罚，对B的行为分别认定为伪造金融票证罪与信用卡诈骗罪，实行并罚，则会出现不均衡现象。例如，甲伪造一张支票、一张本票，并使用了伪造的支票与本票，骗取2万元财产。乙伪造一张贷记卡、一张借记卡，并使用伪造的贷记卡与借记卡，骗取2万元财产。根据前述分析以及刑法理论的通说，对甲与乙的行为只能从一重罪处罚，而不实行数罪并罚。可是，如果在甲、乙仅使用了其伪造的一种金融票证时，却实行数罪并罚，则会出现不合理现象。[22]
三、盗窃、骗取金融票证并冒用的情形
在司法实践中，行为人完全可能盗窃、骗取他人的金融票证后，再冒用该金融票证骗取财物。对此应如何处理？有人指出：“上述情形下，构成了盗窃、诈骗型犯罪与金融诈骗罪的牵连形态，除刑法有特别规定者外，原则上应择一重罪处断。关于‘刑法有特别规定的’情形，如《刑法》第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪的规定定罪处罚。”[23]由于这种观点认为上述情形属于牵连犯，这便肯定了盗窃、诈骗金融票证的行为本身构成盗窃罪、诈骗罪，否则无牵连犯可言。可是，金融票证的性质比较复杂，能否将所有的金融票证都评价为刑法上的财物，还存在疑问。既然如此，将盗窃、骗取金融票证并冒用的行为一律认定为牵连犯，便缺乏合理性。
在笔者看来，这种情形下的罪数认定，取决于金融票证本身是否为盗窃罪、诈骗罪的对象，如果持肯定回答，即如果认为盗窃、诈骗金融票证的行为本身构成盗窃、诈骗罪，那么，其后使用所盗窃、骗取的金融票证取得财物的行为，如果没有侵犯新的法益，则属于不可罚的事后行为。如果持否定回答，即如果认为盗窃、诈骗金融票证的行为本身并不构成盗窃、诈骗罪，那么，其后使用所盗窃、骗取的金融票证取得财物的行为，则视使用的情形成立金融诈骗罪（冒用他人的金融票证）或者盗窃罪（如在自动取款机上使用所盗窃的信用卡）。
显然，盗窃、诈骗金融票证的行为是否成立盗窃罪、诈骗罪，取决于金融票证本身能否评价为刑法上的财物。由于金融票证的种类较多、功能不同，不可能得出绝对结论，而需要具体分析。在笔者看来，如果盗窃、诈骗金融票证的行为，使得金融票证的持有人直接丧失了金融票证所记载的数额较大的财产，使用所盗窃、诈骗的金融票证不可能再侵犯新的法益时，这种金融票证本身就可以评价为刑法上的财物。在这种情况下，将盗窃、诈骗金融票证的行为认定为盗窃罪，将使用所盗窃、骗取的金融票证的行为认定为不可罚的事后行为即可，而不宜实行数罪并罚。例如，行为人盗窃、骗取他人的国库券，然后再使用的，仅认定为盗窃罪、诈骗罪即可，其后使用国库券的行为不另成立犯罪。再如，盗窃、骗取他人不记名、不挂失的定额支票后并使用的，应认定为盗窃罪、诈骗罪，使用该定额支票的行为，属于不可罚的事后行为，不另成立金融诈骗罪。
反之，如果盗窃、诈骗金融票证的行为，不能直接导致金融票证的持有人丧失金融票证所记载的数额较大的财产（只能直接使金融票证本身丧失），使用所盗窃、诈骗的金融票证才能直接侵犯金融票证持有人的财产或者其他人的财产时，对这种金融票证本身就不宜评价为刑法上的财物。在此情形下，只能将冒用他人金融票证的行为认定为金融诈骗罪（具有特别规定时，也可能成立盗窃罪，如盗窃信用卡并使用的行为成立盗窃罪）。例如，行为人骗取他人信用卡并冒用的，仅成立信用卡诈骗罪。因为侵犯财产的行为是冒用信用卡的行为，而不是骗取信用卡的行为。换言之，如果行为人仅骗取信用卡，而不使用该信用卡，被害人不会遭受财产损失。再如，行为人盗窃他人支票并冒用的，仅成立票据诈骗罪。因为如果仅有盗窃行为而没有冒用行为，他人不会遭受财产损失；而冒用他人支票的行为成立票据诈骗罪。
如果非法取得金融票证的行为能够直接导致金融票证持有人的财产损失，而且使用该金融票证的行为侵犯了新的法益，则应实行数罪并罚。但盗窃、诈骗金融票证并使用的行为，一般不可能出现这种现象。
顺便指出的是，由于抢劫罪的成立不以数额较大为要件，故抢劫金融票证后并冒用的行为，同时触犯了抢劫罪与金融诈骗罪，具有数罪并罚的可能性。因为抢劫罪是最严重的财产犯罪，使用暴力、胁迫等强制手段抢劫他人财物，即使数额不大，但综合判断认定行为达到抢劫罪的危害程度的，也应以抢劫罪论处。金融票证如信用卡本身虽然不能评价为盗窃、诈骗、抢夺等罪的对象，但可能评价为抢劫罪的对象。而且，信用卡并不等同于普通的有体物，即使行为人并未使用所抢劫的信用卡，也使他人的财产处于危险之中。所以，当行为人以暴力、胁迫等强制手段抢劫他人信用卡的，即使没有使用，也不妨碍抢劫罪的成立。如果行为人使用暴力、胁迫等强制手段抢劫信用卡并事后使用的，一方面，使用暴力、胁迫等强制手段抢劫信用卡本身构成抢劫罪；另一方面，事后使用所抢劫的信用卡取得财物的行为，不能评价为抢劫中的“强取财物”，只能另评价为其他犯罪。所以，如果行为人在银行柜台或者特约商户向职员冒用所抢劫的信用卡，则属于冒用他人信用卡，成立信用卡诈骗罪；如果行为人在自动取款机上使用所抢劫的信用卡，则另成立盗窃罪。对于事后使用信用卡所构成的信用卡诈骗罪或盗窃罪（对象均为信用卡所记载的财产），应与事先的抢劫罪（对象为信用卡本身）实行数罪并罚，而不应将后行为评价为抢劫罪的不可罚的事后行为。[24]
此外，行为人可能通过杀人取得金融票证，然后冒用他人金融票证。对此如何确定罪数也值得研究。笔者的看法是：（1）行为人为非法占有他人财产而实施杀害行为，当场取得票据与其他财物，事后冒用他人票据的，应认定为抢劫罪与票据诈骗罪。事后冒用票据的行为，侵害了新的法益，不能被抢劫罪吸收。（2）行为人以非法占有为目的实施杀害行为，当场仅取得他人票据，事后冒用他人票据的，宜认定为故意杀人罪与票据诈骗罪。因为杀人行为与事后的冒用他人票据的行为，是两个独立的行为，分别侵犯了不同的法益，故后行为难以被前行为吸收。[25]（3）故意杀人后发现被害人的票据，取得并冒用该票据诈骗财物的，理当以故意杀人罪和票据诈骗罪并罚。
四、利用同一金融票证分别对机器与对人使用的情形
司法实践中，经常出现行为人利用同一金融票证分别对机器使用与对人使用的情形。对此，是认定为一罪还是认定为数罪，一直存在争议。
例如，荣某于2004年4月4日到北京市某区工商银行自动取款机处取钱，插卡时发现自己的卡不能插进取款机的插卡口，仔细一看，发现取款机的插卡口中有一信用卡（牡丹灵通卡），同时显示屏显示的是操作过程中的取款、查询等业务的画面，荣某意识到是他人在操作后没有将卡取出，于是试着按了一下查询键，发现卡中有2．72万元的余额，于是荣某三次按取款键，共取出4000元。荣某为了将卡中的钱全部占为己有，在取款机上将密码改为“000000”，然后将该卡取出。此后，荣某在逛商场时又利用该卡取出200元用于吃饭。当天下午，荣某担心自己“捡”的卡经过一段时间后不能取出钱来，就到工商银行柜台，将该卡中的2．3万元转入自己的牡丹灵通卡中，后将捡到的卡扔在银行的垃圾筐里。公安机关抓获荣某后，荣某承认了上述事实，荣某的家人退赔被害人2．72万元。对于这样的案件，会得出荣某的行为无罪（因为荣某的行为属于侵占性质，但其归还了财产）、荣某的行为成立侵占罪（因为荣某的行为属于侵占性质，并未在案发前归还财产）、荣某的行为成立盗窃罪、荣某的行为成立诈骗罪或信用卡诈骗罪等不同结论。本文认为，荣某的行为成立盗窃罪与信用卡诈骗罪，应当实行数罪并罚。
本案涉及的第一个问题是，荣某拾取信用卡的行为本身是否成立犯罪？
在我国，信用卡本身作为有体物，不可能达到数额较大的起点，因而难以评价为盗窃、诈骗、侵占罪的对象。所以，侵占信用卡本身的行为并不成立任何犯罪。本案荣某的行为对法益的侵害并不在于其拾取了信用卡，而是在于利用信用卡取得财物。而利用信用卡的行为既不属于侵占行为，也非不可罚的事后行为。需要指出的是，不能认为，本案中的侵占信用卡属于主行为，进而否认其后利用信用卡取得财物的行为的可罚性。因为所谓主行为与从行为，是难以区分的问题。即使需要进行区分，也应从侵犯法益的角度进行考察。换言之，只能认为，对法益侵害起主要作用的行为是主行为，否则是次行为。在本案中，对法益侵害起主要作用的不是拾取信用卡的行为，而是利用信用卡取得财物的行为，所以，不能认为侵占信用卡本身属于主行为。因此，笔者不赞成荣某无罪或者成立侵占罪的结论。
本案涉及的第二个问题是，电子计算机、自动取款机等机器能否成为（金融）诈骗罪的受骗者？
大陆法系国家刑法理论与审判实践公认“机器不能被骗”，只有对自然人实施欺骗行为，才可能构成诈骗罪。对此不存在任何争议。英美刑法的理论与判例同样认为诈骗罪的受骗者只能是人，而不包括机器。“除非有人被诱使相信原本为假的事物为真，否则不存在欺骗。因此，如果将一枚假币或者非法定的硬币投入自动贩卖机或者类似装置，是不存在欺骗的。如果这种行为的结果是取得了财物，也不能判处诈骗罪（但是，如果被告人以永久性剥夺他人财产为意图，其不诚实取得财物的行为，可以被判处盗窃罪）。”诈骗罪的成立“必须有人受欺骗，……欺骗必须作用于被害人（受骗者）的大脑，并且欺骗必须是取得财物的原因。”[26]或者说，“欺骗必须影响被害人的头脑。”[27]
“然而现在由于科技的发达，透过电脑的作用，机器也可以接受人所传达给它的讯息并且做出人所预期的反应，所以这样的机器在一定范围里头，它的思想能力和作用方式和人是一样的，再加以这样的机器的反应能力和模式都是可以由人透过软体（程式）来控制，因此学者有认为自动贩卖机是人的意思的延伸，对自动贩卖机的不正使用已经影响到自动贩卖机所有人的意思活动，对自动贩卖机施‘诈术’也应受诈欺罪的规范（沈银和，司法周刊第266期）。”[28]但是，这种观点值得商榷。
首先，构成要件是犯罪的定型，诈骗罪是一种具体类型，有特定的构造与模型，即行为人的欺骗行为导致受骗者陷入或者维持认识错误，进而处分财产。如果认为计算机等机器也可能成为受骗人，则导致诈骗罪丧失其定型性，从而使诈骗罪的构成要件丧失罪刑法定主义机能。与此相联系，如果认为计算机等机器也可以成为欺骗行为的受骗者，那么，就几乎不可能区分诈骗罪与盗窃罪。例如，根据机器可以成为受骗者的观点，将普通铁币投入自动贩卖机而取出商品的行为构成诈骗罪。这是难以令人接受的。再如，许多汽车装有智能锁，其钥匙具有识别功能。如果采纳机器也可能成为受骗者的观点，那么，使用某种工具打开汽车的智能锁开走汽车的也成立诈骗罪。不仅如此，倘若采纳机器也可能成为受骗者的观点，当被害人的住宅大门安装智能锁时，行为人使用工具使该门打开的也属于欺骗机器；从住宅取得财物的也成立诈骗罪。概言之，“如果依照欺骗机器也是诈骗的见解，用铁丝将金库的门打开的，也变成诈骗了。”[29]显然不合适。
或许有人认为，开走汽车等例与诈骗自动取款机、自动贩卖机等并不相同。诈骗自动贩卖机时存在着“投入铁片——机器作出错误反应——自动吐出商品”的过程，所以构成诈骗罪；而打开汽车的智能锁不存在这样的过程，所以，打开智能锁开走汽车的仍成立盗窃罪。可是，所谓机器“自动吐出商品”，并不意味着将商品处分给行为人。在他人支配的领域，在行为人没有使用货币的情况下，机器“自动吐出的商品”并不等同于交付给行为人的商品。因为在没有人投入货币的情况下，自动贩卖机取货处的商品，属于自动贩卖机的管理者占有，而不是无主物或遗忘物。行为人要非法占有商品，必须另实施“取得”（盗窃）行为，自动贩卖机不可能自动将商品吐入行为人的口袋或提包内。换言之，投入普通铁片的行为，并不能直接导致行为人取得商品。所以，投入普通铁片取得商品的行为依然成立盗窃罪。同样，当行为人打开他人汽车的智能锁时，也可以说汽车作出了错误反应，车门可以任由行为人打开。在这种情况下，汽车仍然由车主占有；行为人要非法占有汽车，也必须另实施“取得”（盗窃）行为。所以，两种行为的构造并不存在性质区别。
不妨再以自动取款机为例说明。某天下午，某银行自动取款机管理员马某发现取款机内只剩下8000多元钱，遂取出25万元现金准备装入自动取款机。按银行规定，取款机的密码由马某管理，钥匙由营业员于某保管，开启自动取款机时必须两人同时在场，但恰巧此时有人办理业务，于某一时走不开，便将钥匙交给马某，由马某一人完成了现金装机工作。次日，自动取款机中的25万元不翼而飞。事后查明，银行当晚值班保安付某呆在值班室内，闲极无聊时，想起银行同事曾说过自动取款机保险柜锁十分高级，除非同时具备专门钥匙和密码，否则休想打开。自诩是“开锁专家”的付某，想试一试这把锁中之王能否被自己打开。付某找来一根铁丝和一个发卡，试着将铁丝捅进锁内，然后用发卡一拨，密码盘竟然转动起来，付某再一拉把手，仅半分钟时间，保险柜门居然开了。付某将全部现金分装成5个口袋全部取走。某区检察院以涉嫌盗窃罪对犯罪嫌疑人付某逮捕。据技术人员介绍，该类取款机是德国进口取款机，安全性能很高，密码十分复杂，任何人单凭记忆很难记下密码，同时钥匙也不能复制。[30]如果认为机器可以成为诈骗罪的受骗者，那么，上述自动取款机也可以成为受骗者；付某的行为就是通过欺骗自动取款机取得财物，进而构成诈骗罪。但这是不可思议的。打开自动取款的锁取出其中的现金，与将伪造的信用卡插入自动取款机中取出其中的现金，并无区别。如果说存在欺骗，那么，前者欺骗的是智能锁（同样存在密码），后者欺骗的是智能取款程序（也是存在密码）；但不管是智能锁还是智能取款程序，都是人设计的。付某打开自动取款机的锁后，要非法占有其中的现金，必须另实施转移行为；同样，行为人持伪造的信用卡使自动取款机吐出现金后，要非法占有吐出的现金，也必须另实施转移行为。所以，认定付某的行为构成盗窃罪，而认定使用伪造的信用卡从自动取款机中提款的行为构成诈骗罪，有自相矛盾之嫌。
其次，从诈骗一词的基本含义来看，受骗者只能是自然人。因为机器不会陷入错误。“由于诈术是对别人认知的影响，只有人，才会在认知上被影响；换言之，只有人，才会有错误。至于机器，并没有认知的能力，机器是依照特定的指令而作反应或不作反应。指令正确，就有预设的动作出现；指令不正确，就不会有反应。对自动机器设备施用诈术，而取得贩卖机里面的物品或劳务，是对于自动贩卖机下达指令；这个指令如果对于机器是一个正确的指令，就有它预设的动作出现。因为，就机器本身而言，乃完全依据程式语言的指令，就一定的程式加以处理，所以，根本无所谓受欺罔致生错误的情事产生。”[31]换言之，诈骗罪中的欺骗行为，必须是使他人（受骗者）产生与客观真实不相符的观念（认识错误）的行为。而使用伪造的信用卡等从自动取款机中取款的行为，并不是使自动取款机产生与客观真实不相符的观念，相反，是作出了符合自动取款机预先设置的内容（如密码等），故不能认定为欺骗行为。
最后，上述观点认为，“自动贩卖机是人的意思的延伸，对自动贩卖机的不正确使用已经影响到自动贩卖机所有人的意思活动，对自动贩卖机施‘诈术’也应该受诈欺罪的规范。”但其理由存在疑问：（1）虽然自动贩卖机是按照人设计的程式处理事情，但并不认为自动贩卖机就具有人的意思活动。相反，当行为人将并非硬币的金属片投入自动贩卖机时，虽然因为符合设定的程式而能取得其中的商品，但这种行为只是违反了自动贩卖机所有人的意志，而不是使自动贩卖机所有人陷入认识错误。换言之，“人所延伸到贩卖机里头的意思也仅仅是人的意思的一部分，而不是全部……仅仅在人所输入到贩卖机的程式作用所及的范围内，人的意思是延伸到贩卖机上，如果超过了这个范围，机器依然是没有意思作用的机器，也不可能是人的意思的延伸了。”[32]将并非硬币的金属片投入自动贩卖机时，已经超出了人的意思延伸的范围，所以，自动贩卖机不能按其所有人的原本意思拒绝交付商品，相反仍然能使行为人取得商品，这便不可能是自动贩卖机所有人的意思的延伸了。（2）如果说自动贩卖机、自动取款机是人的意思的延伸，那么，当自动贩卖机、自动取款机出现故障，行为人持捡拾的IC卡到自动取款机取款时，就难以说是人的意思的延伸了。即使依照机器可以成为受骗者的观点，对这种行为恐怕只能认定为盗窃罪。但在这种场合，行为人之所以能够取款，也是因为IC卡与行为人输入的指令符合了（出现故障的）自动取款机的程序，与自动取款机没有出现故障的情形并无区别。所以，机器可以成为受骗者的观点，会出现难以自圆其说的局面。（3）如果说自动贩卖机、自动取款机是人的意思的延伸，那么，当人对动物进行各种训练，使动物能够听从人的使唤时，动物也是人的意思的延伸。欺骗该动物取得财物的（如诱使被害人家的看门狗，将被害人住宅内的财物叼出后给行为人），也成立诈骗罪。这似乎不可思议。
明确机器不能成为诈骗罪的被骗者，有利于正确区分诈骗罪与相关犯罪（尤其是盗窃罪）的界限。例如，行为人购买伪造的货币后，采取将假钞与真币剪切、拼接的方法进行再伪造，然后使用借记卡将假钞存入银行的自动存款机，再从自动取款机中取出真币的，由于没有自然人受骗，不能认定为诈骗罪。司法实践中将这种行为认定为诈骗罪的做法，并不妥当。例如，邵某发现某银行的自动柜员机存在故障，能够存入假币，于是以他人名义办理了三张太平洋借记卡，然后到该银行的两个分理处，采取存入假币取出真币的方法，先后从自动柜员机内获取4000元人民币。有人认为，邵某的行为成立诈骗罪。因为在本案中“实际上是银行自动柜员机受到他的欺骗，也可以说，是邵某以隐瞒事实真相的方法欺骗了出故障的银行自动柜员机，这种情形和诈骗罪中的虚构事实相吻合。另外，欺骗自然人与欺骗电脑在性质上应当是一样的。我国刑法规定的诈骗行为针对的对象应当是自然人，而不是电脑或其他模拟人。但法律是滞后于社会发展的，不管制定法律时怎样对问题超前预见，它的条款总是难以赶上社会发展的智慧和功能都是自然人给的，是自然人编好运算功能和工作程序并输入后，它才按照自然人的要求工作的。……从这一点来看，诈骗行为人欺骗电脑与欺骗自然人是一致的，也就是说，名义上是欺骗了电脑，而实际上仍然是欺骗了自然人。所以，本案中邵某利用自动柜员机失灵，欺骗银行较大数额财物的行为符合诈骗罪的特征。”[33]本文不赞成这种观点。刑法规定诈骗罪，是为了通过保护确保公正交易来保护财产，所以，诈骗罪要求受骗者基于自己的意志处分财产，只不过这种意志具有瑕疵而已。诈骗罪与盗窃罪的基本区别之一在于：前者是受骗者基于有瑕疵的自由意志而处分财产，后者是违反被害人的意志而转移财产。邵某将伪造或者变造的货币存入自动存款机然后取出真币的行为，并不是基于被害人有瑕疵的自由意志，相反完全违反被害人的意志，因而不符合诈骗罪的特征，应以盗窃罪论处（将假币存入银行的行为可能另构成使用假币罪）。概言之，在上述案件中，没有人陷入认识错误，也没有人基于认识错误处分财产，故邵某的行为不成立诈骗罪。况且，既然承认“我国刑法规定的诈骗行为针对的对象应当是自然人，而不是电脑或其他模拟人”，那么，就不能仅以刑法滞后于社会发展为由，将不符合刑法规定的诈骗罪的构成要件的行为认定为诈骗罪，否则就违反了罪刑法定原则。
有关金融诈骗罪的规定与有关普通诈骗罪的规定，是特别法条与普通法条的关系，特别法条的适用，以行为符合普通法条为前提。既然机器不可能成为普通诈骗罪的受骗者，当然也不可能成为金融诈骗罪的受骗者。所以，在上例中，荣某利用所拾取的信用卡从机器中取出4000元的行为，不成立信用卡诈骗罪。因为“机器是不能被骗的”，就该4000元而言，没有人陷入认识错误，也没有人基于认识错误处分财产。所以，该行为只能成立盗窃罪。另一方面，荣某通过银行职员将2．3万元转入自己的银行账户，则是明显的“冒用他人信用卡”的行为，成立信用卡诈骗罪。既然荣某的行为分别符合盗窃罪与信用卡诈骗罪的构成要件，就应以数罪论处。
可能有人认为，由于被害人是同一人，即荣某的行为只是侵犯了同一被害人的财产法益，所以没有必要认定为数罪。但是，就侵犯财产罪与金融诈骗罪而言，刑法并不是根据被害法益的主体多少区分具体犯罪及其罪数，而是根据行为方式规定不同犯罪类型，因此，只要行为人以不同的行为方式实施了财产犯罪或者金融诈骗罪，就应成立数罪。例如，行为人甲既盗窃乙的财产，又诈骗乙的财产，当然成立盗窃罪与诈骗罪，而且应实行数罪并罚。同样，荣某既利用他人信用卡实施盗窃行为，又冒用他人信用卡实施诈骗行为，当然应以数罪论处。或许有人认为，由于荣某的两个行为都表现为利用他人信用卡，所以仅以一罪论处即可。可是，利用信用卡的行为有各种各样的表现方式，利用信用卡从自动取款机中窃取财物，与利用信用卡通过银行职员骗取财物，属于不同的利用行为，不能合并为一罪仅以盗窃罪或者仅以信用卡诈骗罪论处。
当然，行为人盗窃信用卡后，既在自动取款机上取款，又在银行柜台或者特约商户使用所盗窃的信用卡的，由于《刑法》第196条第3款的特别规定，只能认定为一个盗窃罪
来源：《东方法学》
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