臧德胜 付想兵
【裁判要旨】
网络虚拟财产并不具有我国刑法意义上“财物”的一般法律属性。当前我国刑法及相关司法解释并未将网络虚拟财产纳入盗窃罪中“财物”范畴，根据罪刑法定原则，盗窃网络虚拟财产的不能认定为盗窃罪，国外刑法也鲜有将盗窃网络虚拟财产认定为盗窃罪的规定。若将网络虚拟财产认定为盗窃罪，将给司法实践带来难以解决的价值认定问题,造成执法不统一。现阶段，行为人盗窃网络虚拟财产,依照触犯计算机犯罪相关罪名处理较为适宜。
一、基本案情及审理结果
被告人杨某某于2013年6月至10月间，在北京市朝阳区南湖东园一区102号楼2609室，利用北京新娱兄弟网络科技有限公司（以下简称：新娱公司）的51wan游戏充值平台漏洞，自主编写充值平台接口程序，多次生成虚假支付反馈信息，获取新娱公司运营的《神仙道》游戏虚拟货币“元宝”110余万个，致使新娱公司向该游戏的联合运营公司结算“充值收益分成”共计人民币33 984元。被告人杨某某后于2014年4月25日抓获归案。案发后，被告人杨某某的亲属代为退赔了新娱公司的上述结算损失，取得了新娱公司的谅解。
北京市朝阳区人民法院经审理认为：被告人杨某某法制观念淡薄，非法侵入计算机信息系统，获取相关信息系统数据，情节严重，其行为触犯了刑法，已构成非法获取计算机信息系统数据罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人杨某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分。关于指控罪名，该院认为，杨某某的犯罪对象为“游戏虚拟财产”，该对象缺乏现实财物的一般属性，不符合公众认知的一般意义上的公私财物，而“游戏虚拟财产”的法律属性实为计算机信息系统数据，杨某某通过侵入计算机信息系统而获取“游戏虚拟财产”，实质上属于非法获取计算机信息系统数据行为，因此，公诉机关指控罪名有误，予以纠正。鉴于被告人杨某某能够如实供述犯罪事实，当庭认罪态度较好，其亲属已代为退赔被害公司的经济损失，取得了被害公司的谅解，故该院依照《中华人民共和国刑法》第285条第2款、第67条第3款、第61条、第52条、第53条之规定，以非法获取计算机信息系统数据罪判决被告人杨某某有期徒刑八个月，罚金人民币二千元。本案一审判决后，被告人未上诉，公诉机关未抗诉，一审判决已生效。
二、评析意见
该案核心问题在于盗窃网络虚拟财产的行为如何定性以及涉案金额如何确定？
本案中，被告人杨某某通过技术手段窃取了被害单位游戏虚拟货币“元宝”110余万个，按照被害单位对外交易的价格计算折合人民币11万余元。公诉机关据此认定其构成盗窃罪，且数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑。法院认为，涉案的虚拟游戏币不能成为盗窃罪的犯罪对象，被告人的行为实属计算机犯罪，构成非法获取计算机信息系统数据罪，且给被害单位造成的损失不应以其售价计算，而是应以其实际损失，即向联合运营单位（游戏开发公司）结算的提成数额3万余元认定。理由如下：
（一）网络虚拟财产不具有我国刑法盗窃罪中“财物”的法律属性
关于刑法第264条盗窃罪中“财物”的范围，一般认为，不仅包括固体物、液体物与气体物等占据一定空间而存在的有形财物，还包括电力、存款等可以支配管理的无形财物。不论是有体物还是无形物，都存在共同的特征，即一般社会公众均认同其具有价值，且价值能够被客观衡量，能够在人们的现实生活中发挥作用。正式基于这一特点，其才容易成为犯罪侵犯的对象，所以需要从法律层面加大保护的力度。
关于网络虚拟财产的含义，2009年6月4日施行的《文化部、商务部关于加强网络游戏虚拟货币管理工作通知》对网络游戏虚拟货币作出了界定：由网络游戏运营企业发行，游戏用户使用法定货币按一定比例直接或间接购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录方式存储于网络游戏运营企业提供的服务器内，并以特定数字单位表现的一种虚拟兑换工具。网络游戏虚拟货币用于兑换发行企业所提供的指定范围、指定时间内的网络游戏服务，表现为网络游戏的预付充值卡、预付金额或点数等形式，但不包括游戏活动中获得的游戏道具。
从物质形态来看，网络虚拟财产是一种以特定数字化形态存在于网络虚拟空间的可以移转的电磁记录，是信息化的产物。网络虚拟财产有以下几个明显特征：价值单一性，特定的网络虚拟财产只能存在于特定服务器运行的游戏中，不能置于其他游戏中，脱离特定的游戏即无任何价值；价值虚拟性，没有实体物，其经济价值是否存在依托于玩家主观上是否认定其具有使用价值及实际是否能在同一游戏的不同玩家之间实现交易；价值差异性，对不同玩家而言其价值大小不一，对非玩家而言并无价值。
网络虚拟财产的上述特征，决定了其与公众认知的一般意义上的公私财物有明显的区别。其遭受犯罪侵犯的可能性及施以法律保护的必要性均较小。从本质上看，网络虚拟财产的法律属性实则为计算机信息系统数据，一种虚拟的兑换工具，与盗窃罪中“财物”现实性、可见性截然不同，不能成为盗窃罪的犯罪对象。
（二）将网络虚拟财产认定为“公私财物”有违罪刑法定原则
根据罪刑法定原则，只有法律规定为犯罪的行为才能定罪处罚。针对犯罪对象的认定，也应当遵循罪刑法定原则，不能任意扩大犯罪对象的范围。在按照一般的公众认知网络虚拟财产不属于“公私财物”范围的情况下，如果没有相应的明确规定，从司法层面不能作出扩大的解释。目前来说，我国《刑法》及关于盗窃罪的司法解释均对“公私财物”作出明确规定，但并未将网络虚拟财产解释为盗窃罪的对象。在司法实践中，曾有将盗窃网络虚拟财产行为认定为盗窃罪与侵犯通信自由罪的判例，但随着研究的深入以及网络犯罪形势的变化，对这种判决的合理性应当重新审视。在2013年盗窃罪司法解释制定过程中，曾有将网络虚拟财产纳入盗窃罪犯罪对象的意见，但最高人民法院并未采纳，认为将网络虚拟财产解释为盗窃罪的犯罪对象的“公私财物”，超出了司法解释的权限，是不当扩大解释。最高人民法院的这一观点，也就排出了盗窃网络虚拟财产行为构成盗窃罪的可能性。
再者，从网络虚拟财产的界定和属性可以看出，网络虚拟财产的实质法律属性是电磁记录，即电子数据。对此，我国刑法并未出现保护盲区。针对刑法条文保护的计算机信息系统范围有限的问题，《刑法修正案》刑法修正案（七）进一步严密了法网，增加规定“违反国家规定，侵入前款规定（二百八十五条）以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。” 这一规定，在过去仅对侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统做了规定的基础上，扩展了刑法保护范围，使得前述范围之外的计算机信息系统均能得到刑法的保护。盗窃网络虚拟财产的行为，完全符合《刑法》第285条规定的非法获取计算机信息系统数据罪的犯罪构成，适用该罪名足以客观、全面评价该行为的性质。
从刑法的保护功能角度看，将盗窃网络虚拟财产的行为按照计算机犯罪处理比按照盗窃罪处理更为适当。从网络的特点及司法实践角度看，网络虚拟财产主要表现为网络游戏币。网络游戏在给人们带来娱乐体验的同时，也具有较强的成瘾性，尤其是对于心智不成熟的青少年而言。对网络游戏币需要加以刑法保护，但这种保护又不宜过度，否则违背了刑法的谦抑性原则。在按照计算机犯罪处理足以达到保护目的的情况下，没有必要也没有理由对此行为按照盗窃犯罪处理。据此，盗窃网络虚拟财产的不能认定为盗窃罪，而应认定为非法获取计算机信息系统数据罪。
另，从域外刑事立法和司法实践来看，盗窃网络虚拟财产不以侵犯财产犯罪中的财产盗窃罪论处是通行做法。意大利刑法理论界和司法实践均不承认盗窃虚拟财产的行为构成《意大利刑法典》规定的盗窃罪，其遵循体例解释的原则，禁止对“财产”进行扩张解释包含信息数据。对侵犯网络虚拟财产的行为，《意大利刑法典》在传统犯罪后设立了分条。虽然日本刑事司法实务中存在对骗取虚拟财产的行为认定使用电子计算机诈骗罪的判例，但其是通过在传统的诈骗罪后规定了“使用电子计算机诈骗罪”这一特殊罪名，日本刑法的通说也认为虚拟财物不属于《日本刑法典》规定的盗窃罪的犯罪对象。我国台湾地区刑事法典在2003年修正时删除了1997年将电磁记录设为动产的规定，对窃取电磁记录的行为规定适用专门的获取计算机信息系统数据等计算机犯罪来处理。
（三）将网络虚拟财产界定为“公私财物”将为司法实践带来数额认定上的难题
无形财物的价值认定是司法实践的一个难题。关于网络虚拟财产价值如何认定理论界和司法实务界尚没有统一的、能够被普遍认可的计算标准。首先，目前司法解释并未规定网络虚拟财产的价值如何认定，司法实践中缺乏明确的认定依据，法院如何认定其价值都会存在争议；其次，在客观意义上而言，网络虚拟财产本身并没有价值，其价值大小只能于玩家交易时商定，难以从一个客观的角度加以认定；再次，网络虚拟财产的价值只能存在于特定的服务器与特定的玩家中，脱离了特定的服务器并失去了所谓的价值，对不同玩家其价值存在不同，难以有统一的计算标准；最后，如按照服务器运行商因盗窃行为支付的修复费用或者预期收益作为价值认定的依据并不能做到客观。
《最高人民法院公报》2006年第11期《孟动、何立康盗窃案》中曾明确：按照虚拟财产在现实生活中对应的实际财产遭受损失的数额确定盗窃数额。虚拟财产在现实生活中对应的财产数额，可以通过该虚拟财产在现实生活中的实际交易价格来确定。如前所述，该虚拟财产在现实生活中的实际交易价格由玩家之间商定，并没有客观的计算标准。另，如本案，被告人窃取虚拟财产后并未有后续的交易行为，对窃取网络虚拟财产后供自己使用的如何进行价值认定仍然是个难题。而且，由于网络虚拟财产具有取之不竭的特性，实践中窃取网络游戏币往往数额特别巨大，对象的交易价格虚高，如果按照这样的价格认定盗窃罪，将造成明显的罚过其罪，判决结果难以为社会接受。
因此，将窃取网络虚拟财产的行为界定为盗窃罪将会对数额的认定带来一系列问题，在目前尚没有统一、客观的数额计算方法而又可以以非法获取计算机信息系统数据罪认定的情况下，不宜将网络虚拟财产解释为盗窃罪中的“财物”。
在确定了本案以非法获取计算机信息系统数据罪定性之后，就面临如何认定被害单位的经济损失问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》规定，犯非法获取计算机信息系统数据罪，“违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的”属于“情节严重”，构成犯罪；达到此标准五倍以上的，属于“情节特别严重”，判处三年以上七年以下有期徒刑。本案中，被告人没有违法所得，只能根据其给被害单位造成的经济损失来确定量刑幅度。被告人窃取被害单位游戏币“元宝”110余万个，按照被害单位对外售价应为11万余元。但是，由于游戏币自身的特点，被告人的窃取行为不影响被害单位向他人出售游戏币，也就是说不会因为被告人的窃取行为使被害单位向他人销售的游戏币的数量减少。被告人事实窃取行为并未现实地给被害单位造成11万余元的损失。这也是虚拟财产与现实财产的区别。现实财产具有有限性，总量有限，行为人窃取之后，他人的占有量就相应减少。而虚拟财产具有无限性，不因行为人窃取而使他人占有量减少。所以不能以11万余元这一可期待利益作为认定损失数额的依据。本案中，被害单位新娱公司与该游戏的开发公司联合运营，需要根据其销售游戏币的数额向对方支付“充值收益分成”，根据被告人的盗窃数量，共计支付了人民币3万余元，这一数额恰恰是被害单位遭受的现实的经济损失。故人民法院将此数额作为确定被告人杨某某所犯罪行量刑幅度的依据。
作者单位：北京朝阳区法院
来源：公众号北京审判
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