北京市高级人民法院民事判决书

（2009）高民终字第4462号

　　上诉人（原审被告）北京思创未来科技发展有限公司，住所地中华人民共和国北京市海淀区海淀路19—1号2号楼中成大厦1403、1404。

　　法定代表人闫长安，董事长。

　　委托代理人罗为，上海市耀良律师事务所北京分所律师。

　　委托代理人胡世秋，上海市耀良律师事务所北京分所律师。

　　被上诉人（原审原告）（美国）微软公司（MicrosoftCorporation），住所地美利坚合众国华盛顿州雷德蒙市微软路1号（OneMicrosoft

　　WayRedmond,WA98052-6399USA）。

　　法定代表人本杰明?阿兰道夫（BenjaminO.Orndorff），助理秘书。

　　委托代理人李长旭，北京市中诚友联律师事务所律师。

　　委托代理人常琦，北京市中诚友联律师事务所律师。

　　上诉人北京思创未来科技发展有限公司（简称思创未来公司）因侵犯计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（下称北京市第一中级人民法院）（2009）一中民初字第4083号民事判决，向本院提起上诉。本院2009年8月12日受理本案后，依法组成合议庭，于2009年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人思创未来公司的委托代理人罗为，被上诉人（美国）微软公司（简称微软公司）的委托代理人李长旭、常琦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定:微软公司开发完成的计算机软件MicrosoftWindowsXPProfessional（微软WindowsXP专业版）于2001年10月25日发表于美国；该公司开发完成的计算机软件MicrosoftOfficeProfessionalEdition2003（微软Office2003专业版）于2003年10月21日发表于美国。上述软件由微软公司在美国版权局进行了登记注册。

　　2008年10月16日至11月6日间，北京中联友诚知识产权代理有限公司（简称中联友诚公司）的工作人员与北京市海诚公证处公证人员共同前往思创未来公司的四家销售门店，共购买个人台式计算机12台，并取得思创未来公司出具的销售凭证、质保卡及保修卡。保修卡内包含产品保修卡、思创未来DIY---组装机（兼容机）质保及售后服务承诺书、质保配置单、电脑使用过程中的注意事项、公司简介等。思创未来公司的公司简介中记载:该公司“既是一家专业的电脑配件代理商，又是一家专业的电脑装机商。”

　　思创未来公司认可上述12台计算机主机中预装有微软WindowsXP专业版和微软Office2003专业版软件，但主张其销售的是计算机配件，并非计算机整机，上述计算机系应客户的要求为客户进行的组装，在计算机中预装软件系销售人员的个人行为。

　　微软公司为诉讼支付调查费人民币99952.92元、律师费人民币50000元、公证费人民币18000元、用于购买计算机的取证费人民币43

　　409元，以上共计人民币211361.92元。

　　北京市第一中级人民法院认为:微软WindowsXP专业版、微软Office2003

　　专业版软件均发表于美国，微软公司对上述软件享有计算机软件著作权，其著作权受我国《计算机软件保护条例》的保护。在微软公司从思创未来公司购买的计算机主机中预装有其享有著作权的微软WindowsXP专业版、微软Office2003专业版软件。该销售行为系思创未来公司实施，公证处封存的亦是计算机整机，而非配件，思创未来公司出具的保修卡内亦包含有思创未来DIY---组装机（兼容机）质保及售后服务承诺书、电脑使用过程中的注意事项，上述事实足以证明思创未来公司提供给客户的是组装机，思创未来公司所称其销售的是计算机配件的主张没有事实依据。思创未来公司虽然提供了一份证人证言欲证明预装被控侵权软件系销售人员的个人行为，但证人并未出庭作证，亦无其他证据佐证证人所述事实具有真实性，且该证人证言亦仅涉及一次销售行为，与其他销售行为无关。因此，思创未来公司有关其并非预装被控侵权软件的行为人，不应承担法律责任的抗辩理由没有事实根据。思创未来公司销售的计算机主机中预装有微软WindowsXP专业版、微软Office2003专业版软件，并无证据证明其复制、发行上述计算机软件得到了微软公司的许可，因此，其行为侵犯了微软公司对上述软件享有的复制权和发行权，根据《计算机软件保护条例》的上述规定，应当承担相应的法律责任。

　　本案中，微软公司并未提供证据证明其因侵权行为所遭受的损失或者思创未来公司因侵权所获得的利益。在证据保全过程中，法院亦未取得思创未来公司的销售记录及财务账册等相关证据用以计算赔偿数额。因此，本案可以在法律规定的50万元以下确定赔偿数额。微软公司主张权利的两个计算机软件为应用较为广泛的操作系统和应用软件，其12次购买的计算机中均预装了上述软件，说明思创未来公司的侵权行为具有一定的普遍性和连续性，在确定赔偿数额时应予着重考虑。思创未来公司作为具有一定规模的有限责任公司，应当建立健全的财务制度，但其未在法院指定的期限内提供相关销售记录及财务账册，其应承担消极举证的法律后果。法院在综合考虑微软公司主张权利的软件性质、思创未来公司侵权行为的性质和情节、企业规模以及思创未来公司消极执行本院证据保全裁定等因素的基础上，酌情确定赔偿数额。微软公司因本案诉讼支付的公证费人民币18000元、取证费人民币43409元均系为本案诉讼的必要支出，予以支持，但对调查费和律师费不予全额支持。

　　北京市第一中级人民法院依照《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（一）项和第（二）项，第二十五条，《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》第四十八条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条  第一款  之规定，判决:一、思创未来公司自判决生效之日起立即停止侵权行为；二、思创未来公司自判决生效之日起十日内赔偿微软公司经济损失人民币三十五万元；三、思创未来公司自判决生效之日起十日内赔偿微软公司诉讼合理支出人民币十一万一千四百零九元；四、驳回微软公司的其他诉讼请求。

　　思创未来公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决，驳回微软公司的一审诉讼请求。其主要上诉理由为:一、一审法院认定思创未来公司向客户销售组装机错误。思创未来公司向法院提交的证据证明其从事的是计算配件的销售行为，而微软公司向法院提交的证据也只能证明其购买的为计算机的配件。公证处封存的虽然是组装好的计算机，但是在思创未来公司协助客户安装计算机配件之前，所有客户都已经根据其订单一一开包验证所有配件，且已交付货款并取得销售凭证。思创未来公司从未声明其对计算机整机提供质保服务。二、一审法院认定有关侵权行为是思创未来公司的公司行为错误。思创未来公司严禁员工向客户兜售软件或是为客户安装任何软件，且销售的仅仅是计算机的硬件，无论是思创未来公司出具的质保承诺还是销售凭证，根本不包括软件的销售或安装服务。有关盗版软件的安装，完全是有关个人在微软公司调查人员的要求下进行的，显然属于其个人行为。思创未来公司提交的证人证言中已经明确表述了事实经过。三、一审法院认定思创未来公司的侵权行为存在普遍性和连续性错误。有关侵权行为的发生是在微软公司委托的调查人员故意引诱、并以退货进行威胁的情况下，销售人员才安装了自己临时购买的盗版软件，具有偶然性和个别性。思创未来公司销售的为计算机配件，只提供硬件组装不负责软件安装。四、一审法院关于赔偿数额的认定缺乏依据。思创未来公司销售的产品为计算机配件，既非计算机的整机产品，更非盗版软件，有关软件的安装或销售，根本不会对思创未来公司的配件销售产生影响。思创未来公司从未销售过盗版软件，更不存在销售预装盗版软件的计算机整机的行为。

　　微软公司服从一审判决。

　　本院经审理查明:

　　微软公司开发完成的计算机软件MicrosoftWindowsXPProfessional（微软WindowsXP

　　专业版）于2001年10月25日发表于美国；该公司开发完成的计算机软件MicrosoftOfficeProfessionalEdition

　　2003（微软Office2003专业版）于2003年10月21日发表于美国。上述软件由微软公司在美国版权局进行了登记注册。

　　2008年10月16日，中联友诚公司工作人员与北京市海诚公证处公证人员共同前往思创未来公司位于北京市海淀区中关村大街1号海龙大厦4057号、4041号、1123号的销售门店及位于北京市海淀区海淀大街3号鼎好电子大厦A4949号的销售门店。在公证人员的监督下，中联友诚公司工作人员共购买了个人台式计算机4台，并在思创未来公司位于北京市海淀区中关村大街1号海龙大厦1123号的办公地点提取了上述4台计算机。

　　2008年10月27日，中联友诚公司工作人员再次与北京市海诚公证处公证人员共同前往前述思创未来公司位于海龙大厦4057号、4041号、1123号的销售门店及鼎好电子大厦A4949号的销售门店。在公证人员的监督下，中联友诚公司工作人员共购买了个人台式计算机4台，并在海龙大厦1123号的办公地点提取了上述4台计算机。

　　2008年11月6日，中联友诚公司工作人员第三次与北京市海诚公证处公证人员共同前往前述思创未来公司位于海龙大厦4057号、4041号、1123号的销售门店及鼎好电子大厦A4949号的销售门店。在公证人员的监督下，中联友诚公司工作人员共购买了个人台式计算机4台，并在海龙大厦1123号的办公地点提取了上述4台计算机。

　　在提取上述公证购买的计算机的同时，中联友诚公司工作人员还取得了思创未来公司出具的销售凭证、质保卡及保修卡。保修卡内包含产品保修卡、思创未来DIY---组装机（兼容机）质保及售后服务承诺书、质保配置单、电脑使用过程中的注意事项、公司简介等。在思创未来公司的公司简介中记载:该公司“既是一家专业的电脑配件代理商，又是一家专业的电脑装机商。”

　　北京市海诚公证处对上述三次购买过程进行了证据保全公证，制作了公证书，并对所购计算机进行了封存。

　　微软公司向一审法院提起本案诉讼的同时，还向一审法院提出了证据保全申请，请求查封扣押思创未来公司的销售记录及财务账册，并提交了财产担保。一审法院于2009年3月16日作出民事裁定，并于当日采取了证据保全措施。在执行过程中，思创未来公司称该公司经营不规范，没有财务账册，仅提供了2009年3月12日至16日计算机配件的部分入库单，编号不连续。一审法院责令思创未来公司于三日内提交有关的销售记录及财务账册，但该公司未予提交。

　　在本案一审开庭审理过程中，思创未来公司认可公证处封存的12台计算机主机中预装有微软WindowsXP专业版和微软Office2003

　　专业版软件，但主张其销售的是计算机配件，并非计算机整机，上述计算机系应客户的要求为客户进行的组装，在计算机中预装软件系销售人员个人行为，并提供了销售人员段瑞有关2008年10月16日在海龙大厦4057号的销售门店销售过程的证言，但该证人并未出庭作证。微软公司提出，在思创未来公司的公司简介中已经明确称自己为一家专业电脑装机商，所以该公司主张其仅销售计算机配件与事实不符；段瑞的证言不具有真实性，且其作为思创未来公司的销售人员，与公司有利害关系，其证言不具有证明力，并且其仅能证明十二次侵权行为中的一次销售过程，不能说明思创未来公司的行为系销售人员的个人行为。

　　微软公司为本案诉讼支付调查费人民币99952.92元、律师费人民币50000元、公证费人民币18000元、用于购买计算机的取证费人民币43

　　409元（见下表），以上共计人民币211361.92元。

　　销售门店

　　时间405740411123A4949合计人民币

　　（单位:元）

　　2008-10-16372033304650360015300

　　2008-10-27358035603850375014740

　　2008-11-06372026003549350013369

　　总计人民币

　　（单位:元）15077

　　           13531

　　           13172

　　           10850

　　           43409

　　微软公司公证购买计算机费用一览表

　　上述事实有软件登记注册证书，（2008）京海诚内民证字第07343号至第07346号、第07652号至第7655号和第07846号至第7849号公证书，调查费、公证费、律师费发票，入库单，证人证言以及当事人陈述等证据在案佐证。

　　本院认为:

　　我国《计算机软件保护条例》第五条  第三款  规定，外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受该条例保护。微软公司系美国法人，我国与美国均是《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，我国法律对成员国作者的作品给予保护。微软Windows

　　XP专业版、微软Office2003专业版软件由微软公司开发并发表于美国，微软公司对上述软件享有计算机软件著作权，并受我国《计算机软件保护条例》的保护。

　　我国《计算机软件保护条例》第二十四条  第一款  规定，未经软件著作权人许可，复制、发行著作权人的软件，是侵犯计算机软件著作权的行为，应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中，在微软公司从思创未来公司处购买并提取的计算机整机中预装有微软公司享有著作权的微软Windows

　　XP专业版、微软Office2003专业版软件，如不能证明该软件系经微软公司许可复制、安装，则该行为是侵犯微软公司对微软WindowsXP

　　专业版、微软Office2003专业版软件享有的计算机软件著作权的行为。

　　关于思创未来公司认为其销售的仅为计算机配件，并非计算机整机的上诉主张，本院认为，根据查明的事实，虽然微软公司在思创未来公司购买计算机时以配件的形式购买，但是微软公司最终提取到的是组装完成的计算机整机，而非零散的配件，思创未来公司出具的保修卡内亦包含有思创未来DIY---组装机（兼容机）质保及售后服务承诺书、电脑使用过程中的注意事项，而计算机类产品的特性是客户可以根据其对品牌、配置、功能、价格的需要进行选择购买，并由销售商组装成整机，本案中，思创未来公司即按照微软公司的购买要求实施了配件销售及组装整机的行为，故一审法院认定思创未来公司销售的是计算机整机正确。思创未来公司关于其仅销售配件，不销售计算机整机的上诉主张不能成立，本院不予支持。

　　关于思创未来公司认为其并非预装被控侵权软件的行为人的上诉理由，本院认为，微软公司系从思创未来公司购买了计算机，相关销售发票均由思创未来公司开具，思创未来公司虽然提供证人证言意图证明系个人行为，但该证人在本案一、二审诉讼中均未出庭作证，且该证人系思创未来公司的工作人员，与思创未来公司存在利害关系，故一审法院认定思创未来公司预装了被控侵权软件正确。

　　根据查明的事实，微软公司在近一个月的时间里先后三次在思创未来公司的不同门店购买了12台主机中预装有微软WindowsXP专业版、微软Office2003专业版软件的计算机，一审法院据此认定思创未来公司的侵权行为具有一定的普遍性和连续性正确，思创未来公司关于其销售行为具有偶然性和个别性的主张不能成立，本院不予支持。

　　思创未来公司销售的计算机整机中预装有微软公司享有著作权的微软WindowsXP专业版、微软Office2003专业版软件，而思创未来公司未能证明其系经微软公司许可复制、安装的，故思创未来公司实施了侵犯微软公司对微软WindowsXP专业版、微软Office　2003专业版软件享有的计算机软件著作权的行为，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

　　我国《计算机软件保护条例》第二十五条  规定，侵犯软件著作权的赔偿数额，依照我国《著作权法》第四十八条的规定确定。一审法院依据《著作权法》第四十八条的规定在微软公司主张以思创未来公司因侵权行为所获利润作为赔偿，而思创未来公司在一审法院采取证据保全措施时，拒不提供销售记录及财务账册等相关证据，致使对思创未来公司因侵权行为所获利润的事实无法查清的情况下，综合考虑微软公司主张权利的软件性质、思创未来公司侵权行为的性质和情节、企业规模以及思创未来公司消极执行法院证据保全裁定等因素，酌情确定的赔偿数额正确。思创未来公司关于一审法院确定的赔偿数额缺乏依据的上诉主张，不能成立，本院不予支持。

　　综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。思创未来公司的上诉主张及理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:

　　驳回上诉，维持原判。

　　一审案件受理费人民币八千八百元，由北京思创未来科技发展有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币八千二百二十一元，由北京思创未来科技发展有限公司负担（已交纳）。

　　本判决为终审判决。

　　审判长张雪松

　　代理审判员李燕蓉

　　代理审判员张冬梅

二ΟΟ九年十二月十四日

　　本件与原本核对无异

　　书记员毕怡

来源：中国裁判文书网 www.court.gov.cn