什么是专利创造性判断中的现有技术反向教导

　　什么是专利创造性判断中的现有技术反向教导?我国专利法及其实施细则和《专利审查指南》均没有具体规定，但《专利审查指南》对构成技术教导或技术启示的情形进行了举例说明。那么，什么是反向教导?在实践中，什么样的情形才能被称为反向教导?在本文中，笔者以技术教导为切入点对反向教导进行深入探讨。 

　　技术教导又称技术启示，是创造性判断三步法规定的术语。《专利审查指南》第二部分第四章的一个章节规定了创造性判断的三步法，即判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常按照以下3个步骤：一是确定最接近的现有技术；二是确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；三是判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见，在该步骤中，要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见，判断过程中，要确定现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题(即发明实际解决的技术问题)的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得要求保护的发明。如果现有技术存在这种技术启示，则发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点。 

　　判断现有技术是否存在技术教导或技术启示，可从3个方面进行判断：一是所述区别特征为公知常识；二是所述区别特征为与最接近的现有技术相关的技术手段，该技术手段在其他部分所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决重新确定的技术问题所起的作用相同；三是所述区别特征为另一份对比文件中披露的相关技术手段，该技术手段在对比文件中所起的作用与区别特征在要求保护的发明中为解决重新确定的技术问题所起的作用相同。如果结论为是，则存在技术教导；否则不存在技术教导。 

　　我们通常认为反向教导是相对于技术教导（技术启示）而言的，是与技术启示相反的反向启示，即如果在现有技术中存在与最接近现有技术相反的教导，基于该反向启示或反向教导，一方面会阻碍本领域技术人员将现有技术与最接近现有技术相结合，即阻断本领域技术人员将二者结合的动机；另一方面将否定要保护的发明的“显而易见性”，并由此得出要保护的发明具有创造性的结论。 

　　因此，参照技术启示的判断标准，判断现有技术是否存在反向教导，笔者认为应该满足“现有技术明示其不能解决本专利与最接近现有技术所实际要解决的技术问题”这一条件。 

　　笔者认为，现有技术中如果存在如下几种情形，通常认为存在“反向教导”。 

　　第一，现有技术明确记载要保护的发明与最接近现有技术的区别技术特征相关的技术手段不能用于最接近现有技术，或用于最接近现有技术方案存在技术障碍。在此情况下，现有技术相关技术手段不能解决实际要解决的技术问题。 

　　第二，现有技术与上述区别技术特征相关的技术手段，与要保护的发明为解决同样技术问题所采用的技术手段相反。根据现有技术的技术手段实际上不能解决实际要解决的技术问题。例如，《专利审查指南》列举的“电动机的换向器与电刷间粗糙界面”案例，我们通常认为，电动机的换向器与电刷间界面越光滑接触越好，电流损耗也越小。一项发明将换向器表面制出一定粗糙度的细纹，其结果是电流损耗更小，优于光滑表面。 

　　在该案例中，人们基于电动机的换向器与电刷间界面越光滑接触越好，以及导体之间接触越好，导电性能越好这样的认识，认为光滑的接触界面自然电流的损耗也小，姑且不论该结论是否正确，但其结果是现有技术对要解决的技术问题（损耗电流更小）采用了与要保护的发明的技术手段(粗糙表面)相反的技术手段(光滑表面)，因此现有技术实际上给出了反向教导，使得本领域技术人员基于这种认识要解决损耗电流更小的问题，很难想到尝试用相反的技术手段(粗糙表面)获得要保护的发明，此时采用更光滑的表面也不能解决损耗电流更小的问题。 

　　第三，与该区别技术特征相关的技术手段在现有技术中所起的作用与在要保护的发明中所起的作用相反。根据现有技术不可能想到使用相反作用的相关技术手段解决实际要解决的技术问题。 

　　这个问题容易理解，在现有技术中公开的最接近现有技术与要保护的发明的区别技术特征相关的技术手段，如果在现有技术中所起的作用与该区别技术特征在要保护的发明中作用相同，则现有技术给出了相应的技术启示，否则没有给出技术启示。但是如果与区别技术特征相关的技术手段在现有技术中所起的作用与要保护的发明非但不同，而且相反，则现有技术非但没有给出相应的技术启示，相反给出了反向教导，此时现有技术不会破坏要保护发明的创造性。 

　　第四，与该区别技术特征相关的技术手段在现有技术中所起的作用与在要保护的发明中所起的作用相同，但是现有技术中明确记载该技术手段与其他部分结合存在阻碍的内容。 

　　通过上面的讨论，笔者认为，判断现有技术是否存在反向教导应该满足“现有技术明示其不能解决本专利与最接近现有技术所实际要解决的技术问题”这一条件。该条件具体体现在：“不能解决实际要解决的技术问题”在现有技术中应当明示，该“明示”既包括在现有技术中有明确记载的内容，也包括根据记载可以直接推导出的内容；现有技术所采取技术手段明示了现有技术不能或不可能解决实际要解决的技术问题；该技术手段所起的作用明示了现有技术不能或不可能解决实际要解决的技术问题。在这些情况下，现有技术均给出了与本专利实际解决的技术问题相反的指引，按照该指引，本领域技术人员无法获得本专利的技术方案。另外，现有技术“不能解决实际要解决的技术问题”使得本领域技术人员意识到现有技术之间的结合将是徒劳无益的，从而缺乏将现有技术相结合的动机。