近似商标的法律判定

    商标在市场经济中起着非常重要的作用，它代表着市场，代表着利润，是企业极其重要的无形资产。可以说，具有良好信誉的商标意味着现实潜在的利润和市场。然而，令人遗憾的是，商标的这种积极作用某中程序上成为了商标侵权行为泛滥的诱因之一，其中未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为最为常见，据统计，2003年，上述类型的商标侵权案件数为10,541件，占商标侵权案件数的39.80％。这些侵权案件使得商标所有人的潜在利润被侵占，商标所代表的市场被挤占并萎缩，商品声誉下降，同时使消费者的利益受到极大的侵害，价格、供求、竞争三大机制的有效运行遭到破坏，从而导致市场经济的无序和混乱。应当说，在商标侵权行为中，完全相同的商标侵权十分容易认定，而近似商标侵权由于存在"模糊区"，认定相对则比较困难，因此，应当准确认定近似商标，合理的划定商标权保护范围，既不能保护乏力，也不能保护过度，这对于保护商标权和他人合法权益以及公众利益有着十分重要意义。由此，本文对如何认定近似商标法律问题加以探讨，希望有助于相关司法实践及理论研究。

    一般认为，所谓近似商标是指与他人在相同或类似商品上在先注册的商标相同或近似的商标，容易使消费者混淆商品或服务出处的商标。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，商标法第52条第1款所规定的商标在“近似”，是指被控侵权的商标与原告注册的商标相比较，其文字、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整休结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。上述解释第10条的观定，人民法院依据商标法第52条第(1)项的规定，认定商标相同或者"近似"按以下原则进行:(1)以相关公众的一般注意力为标准;(2)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(3)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。此三项原则在具体运用中存在一些解释方面的差异，木文对此展开探讨。

    一、相关公众的一般注意力

    "相关公众"是指与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者或与前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者。如丰田诉吉利案中，一审法院将相关公众界定为"有购买计划的潜在消费者、正在实施购买行为的消费者、购买后的消费者和使用者以及经销或提供汽车维修和其他服务的经营者"。当然相关公众的范围是不断变化的，并且在不同案件中相关公众的范围会有一些差别，笔者以为在界定这一范围时应具体案件区别对待。现实生活中的人们对客观世界的注意力是千差万别的，他们的智力、技能、精神、物质状况等都会影响到他们的注意力和识别力，因此，只能以"一般注意力"作为认定标准。"一般注意力"也即以一般人的注意力为识别标准。如果以一般人的注意力对某两种商标发生了误认，则这两种商标应视为近似。一般人标准实际上是一种客观标准，这种一般人实际上是一种抽象化的具有中等识别能力的人，而且通常是执法者或者法官根据社会实际在头脑中形成的一般人。如家庭日用品的商标应以家庭主妇的普通注意力为"一般注意力";昂贵商品的商标应以最终购买者的注意力为"一般注意力。如丰田诉吉利案中，零点市场调查公司在公证机构的监督下，对浙江吉利汽车有限公司使用的美日图形商标与丰田汽车"牛头"造型的注册商标进行了识别性调查，结果表明，消费者在购车时买回错误品牌的汽车机会几乎为零。实务界一般认为，汽车属高价商品，消费者一般都要经过深思熟虑后才会购买，他们对不同品牌的汽车具有较强的识别能力，既然施以一般注意力不会产生混淆和误认，则这两个裔标就不构成近似。笔者以为"一般注意力"应不包括大宗货物交易商及有特别嗜好的鉴赏家，因为他们经验丰富，往往对商品商标施以特别注意、高度注意，而不应是一般注意。

    二、进行商标比对的方法

    1．整体比对和主要部分比对相结合。

    商标是文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色等可视性标志或其组合。一个商标在整体构成上可以包含多个或者多种符号，符号的排列组合形式、大小、颜色等都可能影响到各符号对消费者的吸引力和消费者对各符号的注意力，商标也因此存在主要部分与次要部分之分。因此，判定商标近似应实行整体观察和此较主要部分的有机结合，合理地判定商标近似与否。整体观察，是指将构成商标的文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色等可视性标志组合作为一个不可分割的整体加以观察。如果两商标在整体上设有差异或者差异细微，容易导致消费者混淆商品来源的，即使某组成部分显然有别，也在整体上构戍近似。整体比对和主要部分比对相结合判断原则不仅仅是从外表和字面含义上考察两个商标的相似性，还要考察两者是否在发音上具有相似性。在当今的商业活动中，商标声音的相似性是非常重要的，因为很多广告是借助于电台和电视台而发布的，消费者正是通过这类广告而了解某一品牌的商品或服务。如美国1959年的"瑟尔"一案中，法院在经过语言学的分析后得出结论，该案涉及dramamine和bonamine是相似的，因为二者的音节数量、重音和声音特征都是相似的。尽管两件商标的声音略有不同，但两件商标声音上的轻微不同不能使侵权者免于责任。①

    2．比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行

    不论是商品商标、服务商标和集体商标、证明商标，也不论是记号商标、文字商标、图形商标或各要素之组合商标，其是否构成近似概以消费者脑海里是否发生混淆为主要判断标准。一般消费者在购买商品时，并不会将两个商标放在一起仔细对比，而是凭借脑海中的模糊印象加以判断，尤其是购买廉价商品时，这一原则更是被普遍适用。因此，识别商标时应对其加以隔离观察，凭消费者的记忆作为判断商品是否近似的标准。当然，消费者在购买高档物品时，往往非常慎重，仔细思考，细细观察，此时商标近似的判断标准就应充分考虑消费者的注意力。

    三、请求保护注册商标的显著性和知名度

    随着经济的发展，商品种类的增多，商标式样也越发琳琅满目，商标成为企业经营成功的重要武器。出于投机取巧的心理，一些商家所使用或申请的商标有搭便车之嫌。因此商标法规定受保护的商标必须具有显著性。所谓”显著"系指商标本身具有与众不同的特别特征，能引起一般消费者的注意，其所使用的文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色等可视性标志组合能够将商标使用者的商品或服务与其他的商品或服务区别开来，筒要地说，是指商标指示商品来源地倾向性。商标的显著性是商标得以注册的决定性条件，欠缺显著性的商标不得注册。商标的显著性并非确定的法律概念，因此在实践中并无严格确切的认定标准。美国相关理论将商标的显著性划分为四类，依据上升的次序，这些类别是:(1)通用的，(2)描述性的，(3)指示性的，(4)任意性的或想象性的。②在法国，显著性之标章须为随意的或幻想的标章。③由于有些原木具有显著性的商标可能随着时间的推移丧失了显著性，而有些商标的显著性却逐渐加强，因此在认定两个商标是否构成近似时须考虑二者现时的显著性。

    商标近似侵权的行为一般发生在”同一种商品或者类似商品上”，但对知名度较高的驰名商标和著名商标则不在此限。商标的知名度愈高，其所受的保沪范围也愈广，往往会扩及不同类商品。当须此对的商标使用在不同的商品上时，商标的知名度就成了判断商标是否构成近似重要因素。当然，判断与注册商标相同或相类似的商品所使用的商标误导相关公众，以及该商标是否与已注册商标近似并不以该注册商标是否驰名为前提。值得注意的是，上述原则性规定在具休运用中还须参照考虑其他因素，如行为人采用有关标记的意图、购买者有可能具有的谨慎程度、指定使用之商品或服务的性质等，因为正如世界上不存在两片相同的树叶，现实中也不可能存在完全相同的两个案件。因此，具体情况具体分析，把握商标法的法律精髓，灵活运用上还原则尤为重要。

注释:

①李明德:《美国知识产权法》法律出版社2003年第1版，第302页

②李明德:《美国知识产权法》法律出版社2003年第其版，第300页

③(台)曾陈明汝:《商标法原理》，中国人民大学出版社200)3年版，第116页。